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04 mars 2021 / actualités

Forward purchase et Forward funding: une différence qui fait toute la différence

Une tendance est à l’acquisition de développements immobiliers en état futur d’achèvement, quel que soit le secteur d’investissement (bureau, retail, soins de santé, résidentiel ou entrepôt). Ce type d’acquisition se structure soit en forward purchase soit en forward funding. La dénomination de ces structures est similaire. Les opérations sont toutefois différentes.

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Cet article est également disponible en anglais et néerlandais.

Forward purchase

Dans une structure de forward purchase, les parties s’accordent pour signer une convention d’achat-vente, portant soit sur les actions de la société propriétaire du projet immobilier en développement soit sur le projet immobilier en lui-même, sous condition suspensive de la réalisation des travaux (à savoir le plus souvent la réception provisoire). Partant, le transfert de propriété a lieu après la réception provisoire. Cela signifie que l’investisseur-acquéreur ne supporte ni le coût de construction, ni le risque d’insolvabilité du développeur-vendeur. Cela peut faciliter le financement de la transaction dès lors que, le plus souvent, un tel financement est négocié avant la signature de la convention mais que le prélèvement a lieu au moment du closing de la transaction.

La plupart du temps, aucun acompte n’est du par l’investisseur-acquéreur au développeur-vendeur. Cela dépend toutefois des négociations commerciales. Toujours quant au prix, il est souvent observé que les espaces vacants sont évalués sur la base d’un ERV (valeur locative estimée) et que le forward purchase est accompagné d’un incitant pour le développeur-vendeur à louer ces espaces à des conditions convenues et de bénéficier d’un supplément de prix (earn-out) en cas de location fructueuse endéans un certain délai convenu.

Forward funding

Dans une structure de forward funding, les parties s’accordent pour signer une convention d’achat-vente, portant soit sur les actions de la société propriétaire du projet immobilier en développement soit sur le projet immobilier en lui-même, sans condition suspensive de la réalisation des travaux. En vue de limiter le risque de l’investisseur-acquéreur, les parties s’accordent généralement sur une condition suspensive liée à la délivrance de permis définitifs.

A l’inverse du forward purchase, la vente – et donc le transfert de propriété – a lieu avant la fin des travaux de construction. Le prix est payé à l’avance, la plupart du temps par tranches dues en fonction de l’état d’avancement du chantier. A moins que la vente tombe sous le champ d’application de la loi Breyne – laquelle constitue le seul forward funding réglementé en Belgique -, les parties devront s’accorder contractuellement quant au processus et à l’allocation des risques durant toute la phase de construction.

L’investisseur-acquéreur est présent dans le projet à un stade précoce. Il peut ainsi s’assurer d’un projet sur mesure et rester impliqué tout au long du processus de développement. S’agissant du prix, on remarque généralement les mêmes incitants que pour un forward purchase. D’un point de vue économique, les deux parties devront mesurer l’impact d’un paiement anticipé sur leur propre rendement ; le développeur-vendeur n’étant pas obligé de financer le projet au début de celui-ci ; l’investisseur-acquéreur étant tenu de trouver des fonds à un stade précoce sans pouvoir bénéficier de revenus locatifs. Les conventions de financement externe sont également adaptées à ce type de transaction dés lors que les parties devront trouver des arrangements précis quant aux conditions de prélèvement durant la phase de construction.

Le forward funding présente des risques plus élevés pour l’investisseur-acquéreur (et son prêteur) dès lors que celui-ci sera exposé en cas de manquements ou d’insolvabilité du développeur-vendeur. Les structures de forward funding requièrent généralement une documentation contractuelle plus complexe (comprenant notamment une convention d’achat-vente plus détaillée, un cahier des charges détaillé et précis relatif au projet immobilier, une convention promotion immobilière et un mandat locatif).

Afin de limiter son risque, la documentation contractuelle devrait contenir des mécanismes de protection adéquats de l’investisseur-acquéreur afin de se prémunir, notamment, du risque d’insolvabilité du développeur-vendeur (tels qu’une procédure de step-in rights, des séquestres et des garanties).

La loi Breyne

La loi Breyne du 9 juillet 1971 s’applique aux forward funding en asset deal d’actifs résidentiels. Il s’agit du seul forward funding régulé par le droit belge.

L’application de la loi Breyne est exclue quand l’activité habituelle de l’investisseur-acquéreur est de construire ou de faire construire des bien en vue de les vendre. Il est également requis que l’investisseur-acquéreur exécute un ou plusieurs paiement(s) avant la fin des travaux.

La loi Breyne offre, notamment, les garanties suivantes : (i) l’acompte ne peut excéder 5% du prix total, (ii) le solde du prix est payé par tranches progressivement au fil du chantier, (iii) le transfert de propriété s’opère progressivement sur la base des paiements exécutés, tandis que les risques sont transférés à l’investisseur-acquéreur lors de la réception provisoire. Le type de garantie diffère selon que le développeur-vendeur est agréé ou non. En cas d’agréation, le développeur-vendeur est tenu de verser une garantie de 5% du prix d’achat à la Caisse des Dépôts et Consignation. Cette garantie est libérée pour moitié lors de la réception provisoire et pour moitié lors de la réception définitive. Les autres vendeurs sont tenus de délivrer une garantie d’achèvement (laquelle peut être bancaire) couvrant la totalité des sommes nécessaires afin de finaliser les travaux ou afin de rembourser le (futur) propriétaire en cas de résiliation du contrat pour absence de finalisation des travaux.

Les autres transactions de forward funding (tels que les actifs non résidentiels ou les share deals) tombent en dehors du champ d’application de la loi Breyne. On observe, toutefois, que les parties appliquent généralement des principes similaires dans leurs contrats.

Checklist

Le recours à des structures de forward requière une attention particulière dans le chef de l’investisseur-acquéreur.

Dans une structure de forward purchase, l’exercice de due diligence est très important. Il est conseillé que l’investisseur-acquéreur réalise (i) avant la signature de la convention d’achat-vente un audit approfondi en matière de zonage, de permis et de construction, comprenant également les aspects techniques, afin d’identifier clairement l’objet de la vente et (ii) peu de temps avant le closing, un audit confirmatoire (confirmatory due diligence) afin de s’assurer que le bien construit l’a été conformément au cahier des charges convenu.

En ce qui concerne les dispositions contractuelles, sans aspirer à l’exhaustivité, l’investisseur-acquéreur devrait négocier (i) des conditions suspensives appropriées (à savoir la plupart du temps la réception provisoire des travaux), (ii) une procédure de modifications du programme de construction, englobant les conséquences de telles modifications sur le coût de construction, la valeur de l’actif et la surface locative de l’actif et (iii) un mécanisme de valorisation des espaces vacants au closing, incluant, le cas échéant, un mécanisme de complément de prix (earn-out)

Dans une structure de forward funding, l’exercice de due diligence est généralement limité, notamment lorsque le projet immobilier n’est pas à un stade très avancé

Toutefois, il est recommandé à l’investisseur-acquéreur d’être particulièrement vigilent au moment de signer la convention d’achat-vente. L’investisseur-acquéreur sera bien inspiré de négocier (i) un calendrier détaillé des travaux de construction ainsi qu’un mécanisme adapté de pénalités afin d’assurer la réalisation en temps voulu des travaux, (ii) une condition suspensive liée à la délivrance de permis définitifs, autorisant la construction et l’exploitation de l’actif, (iii) une garantie (bancaire) d’achèvement visant à assurer la fin des travaux, (iv) une condition résolutoire/une date ultime (long-stop date) autorisant une sortie du projet en cas de délai significatif, (v) un échéancier de paiement, (vi) les conditions locatives auxquelles le développeur-vendeur est autorisé à louer l’actif ainsi qu’un mandat locatif et (viii) les obligations et responsabilités de développeur-vendeur en termes de réalisation des travaux ; celles-ci pouvant être décrites dans une convention de gestion du développement.



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