Huidige regeling en aanleiding WOVOF

De WOVOF kent een lange voorgeschiedenis die zich als volgt laat samenvatten.

De regels omtrent overgang van een onderneming staan in de artikelen 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) en zijn gebaseerd op de Europese richtlijn tot bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EG, de Richtlijn). Als sprake is van een overgang van onderneming, is de hoofdregel dat alle aan de onderneming verbonden werknemers van rechtswege (lees: automatisch) overgaan naar de verkrijger, met behoud van rechten en verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomst.

De wet bevat op dit moment een uitzondering op deze hoofdregel, namelijk indien sprake is van een faillissement. Als sprake is van een overgang van een onderneming na faillissement (een doorstart), gelden de regels van overgang van onderneming niet (artikel 7:666 BW). De doorstarter mag dan dus bepalen of en zo ja, welke werknemers hij overneemt en onder welke voorwaarden. De grondslag voor deze uitzondering ligt in artikel 5 lid 1 van de Richtlijn. In dit artikel is bepaald dat de beschermingsregels van de Richtlijn niet van toepassing zijn als de overgang plaatsvindt in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure die gericht is op liquidatie.

De positie van werknemers bij een doorstart na faillissement staat al lange tijd ter discussie. In de Smallsteps-uitspraak van 22 juni 2017 bepaalde het Europese Hof van Justitie (HvJEU) dat de beschermingsregels bij een overgang van onderneming wel van toepassing zijn bij een zogeheten pre-pack, omdat een dergelijke procedure niet gericht is op liquidatie maar juist op voortzetting van de onderneming.  Bij een pre-pack bereidt een ‘stille bewindvoerder’ voorafgaand aan het faillissement een doorstart van de onderneming voor, om zodoende de overgang zo soepel mogelijk te laten verlopen. Na deze uitspraak riep een aantal vakbonden op tot toepassing van de beschermingsregels bij overgang van onderneming in faillissement. Met de WOVOF werd aan deze oproep gehoor gegeven. In 2019 vond een internetconsultatie van (een eerdere versie van) de WOVOF plaats. Daarna heeft het wetstraject enige tijd stilgelegen, in afwachting van de antwoorden op prejudiciële vragen die de Hoge Raad op 29 mei 2020 in de Heiploeg-zaak aan het HvJEU had gesteld. 

Inmiddels is het wetstraject weer opgepakt. Naar aanleiding van de eerdere consultatie is reeds een aantal wijzigingen doorgevoerd. Gelet op de tijd die is verstreken, is besloten nogmaals te consulteren. De belangrijkste onderdelen van de WOVOF worden hieronder besproken.

Alle werknemers gaan in beginsel over

Het uitgangspunt van de WOVOF is dat bij overgang van onderneming in faillissement in beginsel alle werknemers van de failliete werkgever van rechtswege overgaan naar de doorstarter. De doorstarter is verplicht de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als die voor de faillietverklaring voor hen golden.

Op deze hoofdregel bestaat één belangrijke uitzondering. Als er objectieve bedrijfseconomische omstandigheden zijn die noodzakelijkerwijs leiden tot het verlies van arbeidsplaatsen, hoeft de doorstarter niet aan alle werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit biedt de doorstarter ruimte om maatregelen te nemen die nodig zijn om het voortbestaan van de onderneming op de langere termijn te kunnen waarborgen, hetgeen tevens in het belang is van schuldeisers en werknemers. Of sprake is van voornoemde objectieve bedrijfseconomische omstandigheden moet worden bekeken over een periode van 26 weken na de overgang.

Ontslagvolgorde

Indien de doorstarter wegens voornoemde bedrijfseconomische omstandigheden niet alle werknemers van de failliete onderneming een aanbod kan doen, moet worden bepaald welke werknemers wel en welke werknemers geen aanbod wordt gedaan. Dat wordt bepaald op basis van transparante selectiemethodes die in de WOVOF uiteen zijn gezet, namelijk (i) een inspiegelingsmethode, of (ii) een alternatieve objectieve selectiemethode gebaseerd op een ondernemingsplan.

Als na de overgang blijkt dat de selectiemethode niet juist is toegepast, kan de werknemer de kantonrechter verzoeken om de doorstarter te veroordelen om de werknemer alsnog een dienstverband aan te bieden, of om aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen.

Verder geldt dat als binnen 26 weken alsnog een vacature ontstaat voor het werk dat werd uitgevoerd door werknemers aan wie geen aanbod is gedaan, de doorstarter die werknemers alsnog een aanbod moet doen, conform de ontslagvolgorde die eerder is gehanteerd.

Wat gaat mee over?

Medezeggenschap

Met de WOVOF wordt het adviesrecht van de ondernemingsraad (OR) uitgebreid. Aan artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) wordt een lid toegevoegd dat bepaalt dat de curator de OR advies moet vragen over elk voorgenomen adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR, dat door hem wordt genomen in het kader van de voortzetting van de failliete onderneming of in het kader van de overdracht van de onderneming (of een deel daarvan). In faillissement moet de curator snel een beslissing kunnen nemen. Het is daarom aan de curator om de adviestermijn te bepalen, maar deze mag niet korter zijn dan drie dagen. De curator hoeft bij afwijking van het advies van de OR zijn besluit niet met een maand op te schorten. In het verlengde is artikel 26 WOR, op basis waarvan de OR bij de Ondernemingskamer beroep kan instellen tegen een besluit, niet van toepassing in faillissement. In plaats daarvan kan de OR bij de rechter-commissaris opkomen tegen het besluit van de curator. Als het besluit ziet op een overgang van onderneming onder de nieuwe wettelijke regeling, dan moet de rechter-commissaris de OR horen voordat hij beslist over de toestemming voor de verkoop van de onderneming en in dit verband de bezwaren van de OR meewegen.

Tenslotte

Het is tot 22 juli 2024 mogelijk om op het wetsvoorstel te reageren. Op dit moment zijn 4 reacties ingediend. Het is mogelijk dat het wetsvoorstel na de internetconsultatie nog op punten wordt gewijzigd. Daarna zal het wetsvoorstel (al dan niet in gewijzigde vorm) worden ingediend bij de Tweede Kamer. Na behandeling in de Tweede Kamer moet het wetsvoorstel nog worden aangenomen door de Eerste Kamer. Het zal derhalve nog wel enige tijd duren voordat het wetsvoorstel in werking treedt.

Wij blijven de ontwikkelingen uiteraard op de voet volgen. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van bovenstaand nieuwsbericht, neem dan gerust contact met ons op.