Beknopte weergave van de feiten

In 2010 zijn de aandelen van kinderopvangbedrijf Catalpa overgenomen door NCC, een (indirecte) dochtervennootschap van private equity firma Providence. Ter financiering van de overname is NCC geldleningen aangegaan bij een bankensyndicaat en bij haar moedervennootschap. Catalpa heeft aan het centraal medezeggenschapsorgaan (CMO) op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) advies gevraagd over (i) het voorgenomen besluit van de enig aandeelhouder van Catalpa (Benca) om de aandelen in Catalpa over te dragen aan Providence en (ii) de voorgenomen financiering van de overname (Adviesaanvraag I).

Na de overname is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC, met als (een door de banken) beoogd gevolg dat de schulden van NCC kwamen te drukken op het vermogen van Catalpa zelf (de zogenoemde ‘debt push down’). Catalpa heeft een tweede adviesaanvraag ingediend bij het CMO ten aanzien van de voorgenomen fusie tussen NCC (intussen de nieuwe aandeelhouder van Catalpa) en Catalpa (Adviesaanvraag II).

Uiteindelijk is Catalpa – inmiddels omgedoopt in de Estro groep – in 2014 failliet verklaard. De curator heeft aan de OK verzocht om vast te stellen dat er in het kader van de overname van de Estro groep sprake is geweest van wanbeleid, onder meer door het onzorgvuldige medezeggenschapstraject.

Oordeel OK

De OK overweegt dat beide adviesaanvragen onvolledig zijn. Zo is in Adviesaanvraag I niets opgenomen over de voorwaarden van de financiering en de zekerheden die door de groepsmaatschappijen van de Catalpa groep moesten worden verstrekt, terwijl in Adviesaanvraag II de belangrijkste oogmerken van de juridische fusie onvermeld zijn gebleven (i.e. dat er een volledige debt push down zou plaatsvinden).  

Verder is in Adviesaanvraag I opgemerkt dat Providence de overname voor meer dan 50% met eigen vermogen zou financieren. Een maand nadat het CMO positief had geadviseerd over Adviesaanvraag I, is NCC echter een aandeelhouderslening aangegaan met een groepsmaatschappij van NCC van EUR 225 miljoen met een rentepercentage van 15% per jaar. Als gevolg van de debt push down zou Catalpa (na de fusie) aansprakelijk worden voor alle verplichtingen uit hoofde van deze aandeelhouderslening.

De OK merkt hierover op dat met het aangaan van de aandeelhouderslening het bestuur van Catalpa wetenschap moet hebben gehad dat het CMO met de mededeling dat “Providence de koopprijs voor meer dan 50% met eigen vermogen zou financieren” op het verkeerde been is gezet. Daar komt bij dat in Adviesaanvraag II op misleidende wijze is aan het CMO gesuggereerd dat de fusie alleen bedoeld zou zijn om de juridische structuur van de Catalpa groep te vereenvoudigen.

De OK rondt af met de overweging dat het bestuur van Catalpa twee weken vóór de overname bekend was met de aandeelhouderslening en met het feit dat Catalpa als gevolg van de fusie zelf aansprakelijk zou worden onder deze aandeelhouderslening en de overige financiering die door NCC was aangegaan (de debt push down). Door het CMO niet alsnog te informeren, geen nader advies te vragen en ook ná de overname onvolledige en misleidende informatie aan het CMO te geven (in Adviesaanvraag II), heeft het bestuur van Catalpa het CMO niet in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over de (financiering van de) overname op basis van juiste en volledige informatie. De OK oordeelt dat de handelwijze van het bestuur van Catalpa ten aanzien van het medezeggenschapstraject dusdanig onzorgvuldig is, dat (mede) op basis hiervan wanbeleid wordt vastgesteld.

Belang van de Estro-beschikking voor de (medezeggenschaps)praktijk

In de Estro-beschikking speelt het onzorgvuldige medezeggenschapstraject een prominente rol bij het vaststellen van wanbeleid. De OK laat daarmee (voor zover ons bekend voor het eerst) de gebreken in het medezeggenschapstraject zwaar meewegen in de enquêteprocedure. In de tweede fase van de enquêteprocedure kan de OK voorzieningen treffen indien is vastgesteld dat sprake is van wanbeleid, zoals (i) schorsing of vernietiging van besluiten van bestuurders, commissarissen of de algemene vergadering en/of (ii) schorsing, ontslag of de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen. In de Estro-beschikking vernietigt de OK de besluiten van de algemene vergadering waarin decharge is verleend aan de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Catalpa, voor zover die decharge betrekking heeft op het door de OK vastgestelde wanbeleid.

Verder toont de Estro-beschikking aan dat de informatievoorziening aan het medezeggenschapsorgaan correct en volledig moet zijn en dat schending van de betrokken informatieverplichting verstrekkende gevolgen kan hebben in een enquêteprocedure. Hieronder volgt een aantal aandachtspunten voor de praktijk bij een zorgvuldige inrichting van het medezeggenschapstraject.

Aandachtspunten voor de praktijk 

De OK merkt ten aanzien van Adviesaanvraag I op dat – zodra het bestuur van Catalpa bekend was met de relevante informatie (i.e. de aandeelhouderslening en de debt push down) – het op de weg van het bestuur had gelegen om het CMO daar alsnog over te informeren, zodat het CMO deze informatie (alsnog) had kunnen meenemen in het advies in het kader van Adviesaanvraag II. Het bestuur heeft nagelaten om het ten onrechte ontstane beeld bij het CMO te corrigeren en het CMO om nader advies te vragen op basis van de correcte en volledige informatie, aldus de OK.

De OK lijkt dus ruimte te bieden voor het helen van een adviesaanvraag die in eerste instantie gebrekkig is opgesteld. Dit kan als vernieuwend worden gezien ten opzichte van de thans geldende rechtspraak op dit punt. Zo heeft de OK in een eerdere uitspraak (de Uniface-beschikking) overwogen dat al direct een voldoende gedocumenteerde adviesaanvraag aan de ondernemingsraad (OR) moet worden verstrekt. Het achteraf delen van bepaalde informatie en het beantwoorden van vragen leek “in dat geval” niet voldoende om de gebrekkige adviesaanvraag te helen.

In de Estro-beschikking lijkt de OK aldus ruimte te bieden voor de praktijk om alvast het adviestraject op te tuigen en in een later stadium – nadat er meer duidelijkheid is over de besluitvorming – aanvullende informatie met de OR te delen. Dat klinkt niet onlogisch. Het gaat er uiteindelijk immers om dat de OR voldoende informatie ontvangt om tot een gedegen advies te komen. Wel is dan van belang dat de OR dan ook voldoende tijd krijgt om die nieuwe informatie tot zich te nemen en te verwerken in de advisering.

Samenvattend zijn onze aanbevelingen voor de praktijk als volgt:

  • De verantwoordelijkheid voor een zorgvuldige inrichting van het medezeggenschapstraject ligt bij het bestuur van de betrokken vennootschap. Het bestuur moet zorgen voor een juiste en volledige informatievoorziening aan de OR en kan zich niet verschuilen achter het niet meewerken door, bijvoorbeeld, een potentiële koper (of andere betrokkenen van wie de informatie over het voorgenomen besluit moet komen);
  • Relevante informatie die ten tijde van het indienen van de adviesaanvraag bekend is bij het bestuur, moet zo mogelijk direct met de OR worden gedeeld. Het uitgangspunt is dat een zo volledig mogelijke adviesaanvraag aan de OR moet worden verstrekt; en
  • Indien in een later stadium aanvullende relevante informatie aan de OR wordt verstrekt, moet worden gewaarborgd dat de OR mede op basis van die informatie in de gelegenheid wordt gesteld om zijn advies uit te brengen, moet de OR (waar nodig) de kans krijgen om nader te adviseren en moet de OR, zo nodig, extra tijd krijgen om tot een advies te komen. Indien die mogelijkheid niet aan de OR wordt geboden, dan kan de OR ook niet adviseren over de besluitvorming op basis van de juiste en volledige informatie.

Tot slot laat dit alles onverlet dat de OR niet op het verkeerde been mag worden gezet. Een belangrijk aspect van de Estro-beschikking is dat het bestuur van Catalpa wordt afgerekend op het feit dat ten aanzien van Adviesaanvraag II niet de belangrijkste gevolgen van de fusie met het CMO zijn gedeeld en ten onrechte is gesuggereerd dat het alleen zou gaan om een vereenvoudiging van de juridische structuur.