Maatschappelijke en juridische context rondom aansluitproblematiek

De Elektriciteitswet 1998 kende tot 21 februari 2025 de wettelijke bepaling dat de netbeheerder een aansluiting op het elektriciteitsnet binnen een redelijke termijn moest realiseren, welke redelijke termijn in ieder geval was verstreken na verstrijken van 18 weken na de aanvraag. Vanwege het toenemende werkpakket van netbeheerders de afgelopen jaren is deze termijn, die bij amendement in 2004 is toegevoegd aan de Elektriciteitswet 1998, inmiddels niet meer haalbaar. Los van de soms ogenschijnlijk beperkte fysieke werkzaamheden die nodig zijn voor de realisatie van een aansluiting, gebeurt achter de schermen veel netontwerp en werkvoorbereiding. Deze werkzaamheden krijgen netbeheerders met de schaarse technici niet meer even snel afgerond als de vele aansluitopdrachten en netaanleg- en -verzwaringswerkzaamheden zich aandienen. Het gevolg is dat wachtrijen oplopen, waardoor ook relatief eenvoudige aansluitopdrachten lang kunnen wachten.

Om politieke onafhankelijkheid van het toezicht op de energiesector te vergroten, is in de derde elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2009/72/EG) bepaald dat de nationale regulerende instanties onafhankelijk moeten kunnen opereren ten opzichte van de politiek, en dat zij onder andere de exclusieve bevoegdheid hebben om de voorwaarden voor toegang tot het elektriciteitsnet vast te stellen (artikel 37 lid 6 sub a Richtlijn 2009/72/EG). De 18-wekentermijn betrof een dergelijke voorwaarde tot toegang van het net, en werd daarmee een schending van de exclusieve bevoegdheid van de ACM, die bij de implementatie van de derde Elektriciteitsrichtlijn niet op het netvlies stond van de wetgever, noch van de energiesector. Na twee uitspraken van het Europese Hof van Justitie van 30 december 2020 en 2 september 2021 over deze bevoegdheidsverdeling, raakte de ACM hiervan op de hoogte, waarna zij in een eigen persbericht de 18-wekentermijn niet handhaafbaar verklaarde en de introductie van ‘eigen’ termijnen aankondigde. Civiele rechters bleken in de praktijk echter veel moeite te hebben met het niet toepassen van de 18-wekentermijn, aangezien deze was opgenomen in een wet in formele zin. De rechtspraak en beslissingspraktijk van de ACM werden daardoor op dit punt diffuus, terwijl de aansluittermijnen voor grote aansluitingen pas jaren later, op 1 januari 2025 in werking traden.

De feiten van het geschil

Voor de uitbreiding van haar bedrijf verhuisde ZT Netherlands in het voorjaar van 2020 naar een grotere locatie in hetzelfde bedrijfspark in Almelo. De elektriciteitsaansluiting van dit pand was echter ontoereikend voor haar activiteiten, waardoor zij op 20 mei 2020 een grootverbruik aansluiting van 1.750 kVA aanvroeg bij Enexis. Omdat ZT Netherlands al was verhuisd, gaf zij in de aanvraag aan dat de aansluiting zo spoedig mogelijk gerealiseerd diende te worden. Vanwege het destijds al toenemende werkpakket en de oplopende wachtrijen, gaf Enexis aan dat de gemiddelde realisatietermijn 45 weken betrof. ZT Netherlands tekende op 22 juni 2020 de offerte van Enexis, maar onder protest met betrekking tot de realisatietermijn. Terwijl ZT Netherlands met juridische aanmaningen en aansprakelijkstellingen de druk op Enexis opvoerde, liet zij gelijktijdig al 8 dieselaggregaten plaatsen met een totale capaciteit van 3.250 kVA om haar bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Enexis heeft uiteindelijk de aansluiting op 17 december 2020 weten te realiseren, 25 weken na de ondertekening van de offerte. ZT Netherlands heeft Enexis vervolgens aansprakelijk gehouden voor de integrale kosten van de huur en het stoken van de dieselaggregaten, oorspronkelijk begroot op meer dan één miljoen euro.

Vonnis van de rechtbank Oost-Brabant

In het tussenvonnis van 13 september 2023 oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat de 18-weken termijn, ondanks de strijdigheid met Europees recht, verbindend was nu deze in een wet in formele zin was opgenomen. Daarmee was de onrechtmatigheid van de gerealiseerde aansluittermijn van 25 weken voor de rechtbank Oost-Brabant een gegeven. Subsidiair beriep Enexis zich bij eventuele aansprakelijkheid op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden, waarin de aansprakelijkheid voor gevolg- en vertragingsschade was uitgesloten.

ZT Netherlands betoogde dat het beroep van Enexis op haar exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (ex art. 6:248 lid 2 BW), omdat Enexis bewust ervoor zou hebben gekozen om Enexis niet onmiddellijk aan te sluiten, maar pas na herhaaldelijk aanmanen door ZT Netherlands. Hoewel Enexis daartegen aanvoerde dat zij te maken had met een backlog aan vergelijkbare opdrachten en zij ZT Netherlands niet kon voortrekken op deze wachtrij, oordeelde de rechtbank dat deze omstandigheden ZT Netherlands niet konden worden tegengeworpen. Enexis werd daarmee aansprakelijk gehouden voor de vermogensschade van ZT Netherlands, die na aftrek van alle kostenbesparingen op EUR 173 duizend werd vastgesteld.

Gevolgen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant

De implicaties van het vonnis van de rechtbank waren groot. Enexis werd aansprakelijk gehouden voor de integrale vermogensschade in verband met de overschrijding van de 18-wekentermijn, terwijl er geen verzwarende omstandigheden waren. In tegendeel: ZT Netherlands werd in 25 weken aangesloten in plaats van de destijds gemiddelde aansluittermijn van 45 weken. Indien Enexis in dit specifieke geval aansprakelijk werd gehouden voor overschrijding van de 18-wekentermijn, zou niet alleen Enexis, maar alle netbeheerders voor elke van duizenden van hun aansluitopdrachten aansprakelijk kunnen zijn voor de integrale vermogensschade van hun aansluitklanten. Dit vonnis was dan ook aanleiding voor de aankondiging van enkele collectieve acties.

Arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch

Vanwege de verstrekkende gevolgen ging Enexis tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant in hoger beroep. In dat hoger beroep betoogde Enexis onder andere dat artikel 60 lid 8 van de Elektriciteitsrichtlijn 2019/944 voorschrijft dat netbeheerders als Enexis in beroep moeten kunnen komen tegen de voorwaarden over toegang tot het net, die op grond van artikel 59 lid 7 van diezelfde richtlijn door de nationale regulerende instantie moeten worden vastgesteld (in Nederland de ACM). Doordat de 18-wekentermijn in de Elektriciteitswet 1998 was opgenomen door de Nederlandse wetgever in formele zin, in plaats van door de ACM in een codebesluit, heeft Enexis deze termijn niet ter discussie kunnen stellen in een beroep.

Het gerechtshof volgde dit betoog, en liet artikel 23 lid 4 van de Elektriciteitswet 1998 buiten toepassing vanwege strijdigheid met artikel 47 van het Handvest. Daarmee resteerde nog de toetsing van de specifieke aansluittermijn van 25 weken aan de algemene ‘redelijke’ termijn. Ook hierin ging het hof mee in het betoog van Enexis, dat deze termijn onder de gegeven omstandigheden redelijk was. Belangrijke overwegingen daartoe betroffen (i) dat de 18-wekentermijn tot stand kwam in een tijdsgewricht dat onvergelijkbaar is met de huidige situatie, (ii) dat volgens een overzicht uit een ontwerpbesluit van de ACM de gemiddelde gerealiseerde termijnen voor grote aansluitingen door netbeheerders in 2020 al 35 weken betrof, en (iii) dat de huidige minimale aansluittermijn voor technisch laag-complexe aansluitingen in de Netcode óók al 26 weken betreft (zonder de dynamische wachtrij component van deze termijnen te overwegen).

Wellicht nog interessanter, zijn de overwegingen van het hof ten aanzien van het verweer van ZT Netherlands, dat het door netbeheerders gehanteerde beleid van ‘first come, first served’ niet verplicht is voorgeschreven voor de realisatie van aansluitingen, en Enexis de aansluiting van ZT Netherlands had moeten prioriteren vanwege de grotere belangen die ZT Netherlands zou hebben. Het hof oordeelde dat het ‘first come, first served’ beleid het hof in zijn algemeenheid niet onredelijk overkomt, waarin het hof bevestiging ziet in een Kamerbrief van minister Jetten uit 2022, waarin de Minister ‘first come, first served’ eveneens als uitgangspunt noemt. Nu ZT Netherlands niet, althans onvoldoende argumenten heeft aangevoerd waarom haar aansluiting méér urgentie had, had ZT Netherlands geen voorrang op de wachtrij.

In deze rechtsoverweging lijkt het gerechtshof met een algemene formulering de bewijslast om te draaien: first come first served is redelijk, en indien daarvan zou moeten worden afgeweken in het belang van een specifieke aanvrager, dient deze aanvrager bewijzen daarvoor aan te dragen. Het is overigens onduidelijk welke omstandigheden in zijn algemeenheid wel voorrang zouden rechtvaardigen, nu vrijwel eenieder ofwel maatschappelijke ofwel financiële belangen heeft bij een snelle aansluiting met transportcapaciteit. Wel is duidelijk dat het hof hiermee lijkt te breken met een conclusie van advocaat-generaal Drijber uit 2020, waarin hij overwoog dat first come, first served niet is voorgeschreven en evengoed kan worden vervangen met een systeem gebaseerd op urgentie van de aanvraag.

Bredere relevantie van het arrest

Hoewel de 18-wekentermijn per 21 februari 2025 al uit de Elektriciteitswet 1998 is geschrapt, blijft dit arrest om meerdere redenen relevant. Allereerst gelden tot op heden (na vernietiging door het CBb van de eerdere termijnen) nog geen termijnen voor kleine aansluitingen, waardoor het uitgangspunt voor dergelijke aansluitingen onbetwist de algemene redelijke termijn blijft (in plaats van de 18-wekentermijn). Voor alle tot 1 januari 2025 gerealiseerde grootverbruik aansluitingen, bestond bovendien nog de vraag of netbeheerders aansprakelijk waren voor de (in de meeste gevallen) overschrijding van de 18-wekentermijn. Dit arrest lijkt de deur voor collectieve acties over deze rechtsvraag in ieder geval dicht te gooien, nu voor elke gerealiseerde aansluiting individueel zal moeten worden beoordeeld of de algemene redelijke termijn is overschreden.

Tot slot zijn de rechtsoverwegingen van het hof over het first come, first served beleid van netbeheerders breder toepasbaar. Zo kan dit beleid nog relevant blijken in de toekomst over allerhande werkzaamheden waar de uitvoeringscapaciteit van netbeheerders beperkt is, zoals netaanleg en verzwaringsopdrachten of onderzoeken tot congestiemanagement.

Het Energy & Infrastructure team van Loyens & Loeff is trots erop Enexis in dit hoger beroep te hebben mogen bijstaan. De uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is te lezen op de webiste van De Rechtspraak.