You are here:
24 april 2020 / artikel

Hoge Raad geeft duidelijkheid over positie werknemers bij een doorstart

Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een belangrijk tussenarrest gewezen inzake het pre-pack faillissement van Heiploeg. Uit dit arrest blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de regels van Overgang van Onderneming (hieronder nader uiteengezet) niet van toepassing zijn bij een doorstart na faillissement.

Verder is de Hoge Raad van oordeel dat ook bij een doorstart die is voorbereid middels een pre-pack, de regels van Overgang van Onderneming niet altijd van toepassing zijn. De Hoge Raad meent dat in het pre-pack faillissement van Heiploeg deze regels niet van toepassing zijn. Echter, gezien de inhoud van het Smallsteps-arrest, zal de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).

Regels Overgang van Onderneming

Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming (of een onderdeel daarvan) de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger (Ovo-regels). Op grond van artikel 7:666, aanhef en onder a. BW zijn deze Ovo-regels echter niet van toepassing bij een faillissement. Deze Ovo-regels vormen de implementatie van (de voorgangers van) artikel 3 lid 1 en artikel 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG (de Richtlijn) en moeten om die reden richtlijnconform worden uitgelegd.

Smallsteps-arrest

In 2017 heeft het HvJEU antwoorden gegeven op prejudiciële vragen die door Rechtbank Midden-Nederland waren gesteld inzake de toepasselijkheid van de Ovo-regels in het faillissement van Estro. Dit faillissement was middels een zogenaamde pre-pack voorbereid en resulteerde in een doorstart door Smallsteps (een aan Estro gelieerde onderneming), waarbij slechts een deel van de werknemers een arbeidsovereenkomst met Smallsteps aangeboden kreeg. De FNV en voormalig werknemers waren van mening dat alle werknemers behorende bij de overgedragen kinderopvangcentra waren overgegaan op grond van de Ovo-regels. Smallsteps betwistte dit en beriep zich op de uitzondering van artikel 7:666 BW/artikel 5 lid 1 Richtlijn. Op de in dit kader door de rechtbank Midden-Nederland aan het HvJEU gestelde prejudiciële vragen heeft het HvJEU geoordeeld dat de uitzondering van artikel 5 lid 1 “noodzakelijkerwijs strikt” moet worden uitgelegd, en slechts van toepassing is indien is voldaan aan drie (cumulatieve) criteria:

  1. de vervreemder is in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure verwikkeld;
  2. de betreffende procedure is met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder ingeleid; en
  3. de betreffende procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Het HvJEU heeft in het Smallsteps-arrest kort gezegd geoordeeld dat bij een pre-pack zoals die in het hoofdgeding aan de orde is (i) niet de liquidatie van de onderneming wordt beoogd, maar het hoofddoel het behoud van de failliete onderneming is, en daarom niet wordt voldaan aan voorwaarde 2, en (ii) omdat de pre-pack feitelijk grotendeels wordt voorbereid door het bestuur en weliswaar een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris zijn benoemd, maar zij formeel over geen enkele bevoegdheid beschikken, de procedure derhalve niet onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie, en daarom ook niet wordt voldaan aan voorwaarde 3.

WCO I en Overgang van onderneming in faillissement

Het Smallsteps-arrest veroorzaakte veel onrust en onduidelijkheid: waren de Ovo-regels van toepassing bij alle doorstarten die waren voorbereid met een pre-pack, en hoe zat het met andere doorstarten die na faillissement plaatsvonden? Werd daar wel voldaan aan voorwaarde 2. van het Smallsteps-arrest? Naar aanleiding hiervan werd het wetsvoorstel dat het pre-pack faillissement zou moeten formaliseren (Wet Continuïteit Ondernemingen I) aangehouden en werd een nieuw wetsvoorstel ontwikkeld: Overgang van onderneming in faillissement. Dit wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan de onzekerheid die het Smallsteps-arrest heeft veroorzaakt, en zou het mogelijk maken om het pre-pack faillissement te formaliseren. In dit wetsvoorstel wordt niet langer gebruik gemaakt van de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn, maar gaan kort gezegd alle werknemers in beginsel mee over. Wel bestaat er de mogelijkheid voor de verkrijger om op basis van ETO-redenen niet alle werknemers in dienst te nemen (waarbij hij niet zelf mag kiezen, maar het omgekeerde afspiegelingsbeginsel geldt). Het wetsvoorstel is vorige zomer ter internet-consultatie voorgelegd. Het wetsvoorstel kent veel haken en ogen en is zeer kritisch ontvangen.

Heiploeg

Ondertussen speelde nog de kwestie rondom het faillissement van Heiploeg. Evenals bij Smallsteps, heeft bij Heiploeg begin 2014 een doorstart plaatsgevonden na faillissement. Ook in dit faillissement is de doorstart voorbereid in een pre-pack. Belangrijk verschil tussen Smallsteps en Heiploeg is volgens de Hoge Raad dat bij Heiploeg de doorstart niet plaatsvond met een gelieerde partij maar met een derde partij. Op basis van de feiten heeft zowel de Rechtbank Overijssel als het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de uitzondering van artikel 7:666 BW van toepassing is en daarom de Ovo-regels niet gelden. De FNV is hierop in cassatie gegaan.

In het op 17 april 2020 gepubliceerde tussenarrest zet de Hoge Raad onder meer uiteen hoe de faillissementsprocedure in Nederland werkt en is neergelegd in de Faillissementswet. De Hoge Raad concludeert vervolgens dat (r.o. 3.5.3.) “als uitgangspunt heeft te gelden dat de Nederlandse faillissementsprocedure een procedure is die de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beoogt en (ii) dat deze procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. De vraag is of dit, zoals uit het Smallsteps-arrest wel is afgeleid, anders is in alle gevallen waarin het faillissement is voorafgegaan door een pre-pack.”

De Hoge Raad lijkt hier te zeggen dat wat hem betreft in alle faillissements-situaties (met of zonder doorstart) waarbij geen gebruik wordt gemaakt van pre-pack, voldaan wordt aan de voorwaarden van artikel 5 lid 1 Richtlijn en dus de Ovo-regels niet van toepassing zijn. Gezien het Smallsteps-arrest, is het echter onduidelijk hoe het zit indien de doorstart is voorbereid in een pre-pack. Volgens de Hoge Raad is het HvJEU in de Smallsteps procedure onvolledig geïnformeerd over de procedure van pre-pack en is hij van mening dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook in een pre-pack-situatie voldaan kan zijn aan alle voorwaarden van artikel 5 lid 1 Richtlijn als gevolg waarvan de Ovo-regels niet van toepassing zouden zijn. De Hoge Raad is van mening dat in de casus van Heiploeg, ondanks dat gebruik is gemaakt van pre-pack, toch is voldaan aan alle voorwaarden. Omdat over dit laatste echter, gezien de inhoud van het Smallsteps-arrest, redelijkerwijs twijfel bestaat, zal de Hoge Raad prejudiciële vragen stellen aan het HvJEU op grond waarvan duidelijk moet worden of ook in een pre-pack situatie voldaan kan zijn aan de voorwaarden van artikel 5 lid 1 Richtlijn.

Conclusie

In dit tussenarrest lijkt de Hoge Raad een duidelijk oordeel te geven over de toepasselijkheid van de Ovo-regels bij een doorstart; deze zijn niet van toepassing bij een doorstart na faillissement. Ook indien gebruik is gemaakt van een pre-pack, hoeven de Ovo-regels volgens de Hoge Raad niet altijd van toepassing te zijn. De Hoge Raad zal dit middels prejudiciële vragen echter nog wel voorleggen aan het HvJEU. Grote kans dat hiermee het wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I in de prullenbak zal belanden, en dat, afhankelijk van de antwoorden van het HvJEU het wetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement (waarin de pre-pack wordt geformaliseerd) ofwel zal worden ingevoerd ofwel eveneens in de prullenbak zal belanden.



Algemene handreiking COVID-19

Werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland en vakcentrales FNV en CNV hebben in juni 2020 samen een handreiking opgesteld. lees meer

De hoofdlijnen van het nieuwe pensioenstelsel

Het kabinet en de sociale partners hebben in juni 2019 een principeakkoord bereikt over een nieuw pensioenstelsel. Op 22 juni jl. heeft minister Koolmees de... lees meer

Q&A Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid

Op 25 juni 2020 is de NOW 2.0 in de Staatscourant gepubliceerd. Werkgevers met een omzetdaling van ten minste 20% kunnen op grond van de NOW 2.0 in aanmerking... lees meer