Gewijzigde Uitvoeringsregels Ontslag Langdurige Arbeidsongeschiktheid

1. Gewijzigde uitvoeringsregels

Eerder gaven wij een overzicht van de belangrijkste wijzigingen die de nieuwe uitvoeringsregels van het UWV met betrekking tot bedrijfseconomisch ontslag (BEO) met zich mee brengen. In de vernieuwde uitvoeringsregels voor BEO is aangehaakt bij de Shell-uitspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de herplaatsingsverplichting geen resultaats- maar een inspanningsverplichting is. Deze uitspraak is ook verwerkt in de nieuwe uitvoeringsregels voor ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid (LAO). Er dient te worden gekeken naar wat in de gegeven omstandigheden van een werkgever kan worden verwacht en de werkgever heeft hierbij een ‘zekere beoordelingsruimte’. Ook wordt in de vernieuwde uitvoeringsregels van zowel BEO als LAO met voorbeelden verduidelijkt hoe het begrip ‘uitwisselbare functie’ moet worden toegepast.

Tevens is met ingang van 25 mei 2018 de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) in werking getreden. Ook hiermee is in de nieuwe uitvoeringsregels voor BEO en LAO rekening gehouden.

2. Toets voor ontslag bij LAO

Er is sprake van langdurige arbeidsongeschiktheid als de periode gedurende welke het opzegverbod bij ziekte geldt, is verstreken en de werknemer niet is hersteld. Meestal is dat na een periode van twee jaar (artikel 7:669 lid 3 sub b jo. artikel 7:670 lid 1 sub a BW). Bepalend is of de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid. De werkgever dient bij een ontslagaanvraag informatie te verstrekken over de functie die de werknemer uitvoerde voordat hij ziek werd. Het enkele feit dat een werknemer tijdens ziekte ander werk verricht, of hetzelfde werk in aangepaste vorm, betekent niet dat dit werk automatisch de bedongen arbeid is geworden. Een wijziging van de ‘oorspronkelijk’ bedongen arbeid kan wel blijken uit een met werknemer overeengekomen schriftelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst.

Om aannemelijk te maken dat de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten, dient de werkgever een WIA-beschikking met bijlagen te overleggen (of andere relevante stukken waaruit dit blijkt). Hierbij moet de werkgever in de ontslagaanvraag toelichten waarom het niet mogelijk is of niet in de rede ligt om de werknemer binnen de redelijke termijn te herplaatsen in een passende functie binnen de onderneming of groep (artikel 7:669 lid 1 BW). De redelijke termijn is in beginsel gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. Voor werknemers die worden ontslagen na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zal de redelijke termijn een maand bedragen. Indien sprake is van een werknemer met een arbeidshandicap – hieronder wordt mede verstaan de werknemer die langdurig arbeidsongeschikt is – is de redelijke termijn 26 weken.

3. Herplaatsing bij LAO

Is er een herplaatsingsmogelijkheid, dan zal de werkgever die functie in beginsel moeten aanbieden. Dit volgt uit het wettelijke uitgangspunt van herplaatsing. Er kunnen echter omstandigheden zijn op grond waarvan het niet in de rede ligt dat de werkgever die herplaatsingsmogelijkheid benut.
In de nieuwe Uitvoeringsregels LAO is benadrukt dat dit zich bijvoorbeeld kan voordoen als herplaatsing van de werknemer in een functie bij een tot de groep behorende onderneming in het buitenland onevenredig kostbaar is of anderszins bezwaarlijk. De werkgever zal dit moeten toelichten en onderbouwen. Alles wat binnen een redelijk bereik van de werkgever ligt, mag worden gevergd. De aard en omvang van de organisatie kunnen hierbij relevant zijn. Ook de mate van zeggenschap van de werkgever die nodig is om herplaatsing van de werknemer af te dwingen en de vrijheid van de andere ondernemingen binnen de groep om naar eigen inzicht hun personeelsbeleid te voeren, kunnen een rol spelen.

Als de bevoegdheid en/of invloed van de werkgever op het aannamebeleid verder reikt dan de eigen onderneming, zal hij daardoor meer mogelijkheden hebben om herplaatsing van de boventallige werknemers te bevorderen. De verplichting tot het doen van onderzoek binnen de gehele groep waartoe de werkgever behoort, vindt zijn uitwerking in de ontslagaanvraag. Indien de werkgever niet beschikt over die bevoegdheid en/of invloed om een werknemer bij een groepsmaatschappij te herplaatsen dan zal hij in de ontslagaanvraag met stukken moeten onderbouwen waarom herplaatsing van de werknemer binnen de onderneming of de (internationale) groep niet mogelijk is of in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden.

4. Praktische betekenis voor werkgevers

De verplichting tot het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden binnen de groep bestond ook reeds onder de oude uitvoeringsregels LAO. Op basis van de nieuwe uitvoeringsregels LAO die per 1 oktober 2019 in werking zijn getreden, zal voor de werkgever echter een verzwaarde verplichting bestaan bij het onderbouwen van het niet kunnen herplaatsen van de werknemer binnen de groep. De werkgever die niet beschikt over de bevoegdheid en/of invloed om een werknemer bij een groepsmaatschappij te herplaatsen, dient dit in de ontslagaanvraag met stukken te onderbouwen. Hierbij moet aangegeven worden waarom herplaatsing binnen de onderneming of de (internationale) groep niet mogelijk is of in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden.