3 minutes read
Geen loon, toch vakantieopbouw?
De prejudiciële vraag aan de Hoge Raad luidt of een arbeidsongeschikte werknemer tijdens een slapend dienstverband wettelijke vakantiedagen blijft opbouwen. Onder een slapend dienstverband wordt verstaan een arbeidsovereenkomst die na afloop van de periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid blijft voortbestaan, terwijl geen loon meer wordt betaald en de werknemer doorgaans een WIA-uitkering ontvangt.
Volgens de huidige tekst van artikel 7:634 lid 1 BW bouwt een werknemer in beginsel alleen wettelijke vakantiedagen op gedurende perioden waarin recht op loon bestaat. Omdat tijdens een slapend dienstverband geen recht op loon meer bestaat, wordt in de praktijk vaak aangenomen dat ook geen verdere vakantieopbouw plaatsvindt. De Advocaat-Generaal komt echter tot de conclusie dat deze benadering niet in overeenstemming is met het Europese recht.
Vakantieopbouw volgens Europees recht
Volgens de Advocaat-Generaal volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een fundamenteel sociaal grondrecht is. Dit recht is verankerd in artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en wordt nader uitgewerkt in artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Het Hof van Justitie heeft meermaals geoordeeld dat het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie niet afhankelijk mag worden gesteld van aanvullende voorwaarden.
Daarnaast geldt volgens vaste Europese rechtspraak dat arbeidsongeschikte werknemers voor de opbouw van wettelijke vakantie in beginsel gelijk moeten worden behandeld als werknemers die daadwerkelijk hebben gewerkt. Het feit dat een werknemer wegens ziekte geen arbeid verricht, mag dus volgens de Advocaat-Generaal niet zonder meer leiden tot verlies van vakantieopbouw. De Nederlandse wet koppelt vakantieopbouw echter aan het recht op loon. Juist die koppeling leidt er volgens de Advocaat-Generaal toe dat langdurig arbeidsongeschikte werknemers tijdens een slapend dienstverband minder bescherming genieten dan het Europese recht voorschrijft. Daarom concludeert de Advocaat-Generaal dat artikel 7:634 lid 1 BW voor wat betreft de opbouw van vakantiedagen tijdens een slapend dienstverband buiten toepassing moet blijven.
Wel heeft het Hof van Justitie aanvaard dat lidstaten een vervaltermijn (overdrachtsperiode) mogen stellen voor vakantiedagen die, al dan niet tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn opgebouwd, zodat deze niet onbeperkt cumuleren. Die vervaltermijn moet de referentieperiode waarin de dagen zijn opgebouwd wel wezenlijk overschrijden; een termijn van vijftien maanden heeft het Hof aanvaardbaar geacht. Deze uitzondering ziet niet op de opbouw van vakantiedagen zelf, maar uitsluitend op het vervallen van reeds opgebouwde dagen na verloop van tijd. Hoewel het Nederlandse recht een vervalregeling kent in art. 7:640a BW, merkt de Advocaat-Generaal op dat deze regeling niet van toepassing is wanneer de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Volgens de Advocaat-Generaal blijft een werknemer met een slapend dienstverband die wegens volledige arbeidsongeschiktheid niet kan re-integreren, vakantiedagen opbouwen.
Mogelijke gevolgen voor slapende dienstverbanden
De conclusie raakt aan een bredere discussie over de toekomst van slapende dienstverbanden. De compensatieregeling transitievergoeding werd destijds ingevoerd om te voorkomen dat werkgevers langdurig arbeidsongeschikte werknemers in dienst hielden uitsluitend om betaling van de transitievergoeding te vermijden. Ook het bekende Xella-arrest van de Hoge Raad werd mede tegen deze achtergrond gewezen. Tegelijkertijd heeft het kabinet inmiddels voorgesteld de compensatieregeling volledig af te schaffen. De beoogde inwerkingtreding is uitgesteld tot 1 januari 2028, maar het uitgangspunt blijft vooralsnog dat werkgevers de betaalde transitievergoeding in de toekomst niet meer gecompenseerd krijgen van het UWV. De Advocaat-Generaal merkt op dat nog onduidelijk is welke gevolgen dit zal hebben voor de reikwijdte van de Xella-verplichting en voor de praktijk van slapende dienstverbanden.
Indien de Hoge Raad de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt, kan dit ertoe leiden dat de financiële lasten van een slapend dienstverband verder toenemen. Werkgevers krijgen dan de door hen betaalde transitievergoeding niet meer gecompenseerd, maar moeten mogelijk ook een veelheid aan tijdens het slapende dienstverband opgebouwde vakantiedagen betalen. Zeker bij langdurig voortgezette slapende dienstverbanden kan dat tot aanzienlijke claims leiden.
Wat betekent dit voor werkgevers?
Vooralsnog gaat het om een conclusie van de Advocaat-Generaal. De Hoge Raad moet nog arrest wijzen en is niet verplicht het advies van de Advocaat-Generaal te volgen. Daarnaast is ook de afschaffing van de compensatieregeling transitievergoeding nog niet definitief. Tegelijkertijd is de conclusie van de Advocaat-Generaal stevig verankerd in bestaande Europese rechtspraak over vakantieopbouw tijdens arbeidsongeschiktheid. Daardoor lijkt de kans reëel dat de Hoge Raad aansluiting zoekt bij deze lijn.
Een nog onbeantwoorde vraag is overigens welk loon de werknemer betaald zou moeten krijgen als hij tijdens een slapend dienstverband vakantiedagen opneemt die hij heeft opgebouwd tijdens datzelfde slapende dienstverband. Hij heeft immers geen recht op loon meer. Wij zullen de ontwikkelingen nauwgezet volgen en u op de hoogte houden van het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad. Indien de Hoge Raad de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt, kan dit een extra factor zijn bij de afweging of een slapend dienstverband na afloop van de wachttijd wel of niet wordt voortgezet.
Disclaimer
De Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen en de parlementaire behandeling van de afschaffing van de compensatieregeling transitievergoeding loopt nog. Zowel het uiteindelijke arrest van de Hoge Raad als eventuele toekomstige wetgeving kunnen daarom nog tot een andere uitkomst leiden.
