Achtergrond uitspraak

De minister van VWS weigerde een commerciële diagnostische kliniek toe te laten als zorginstelling in Nederland, omdat deze winst wilde maken. Dat is voor dit type zorginstelling verboden op grond van artikel 5 WTZi.

De zorginstelling stelde zich op het standpunt dat dit wettelijke verbod op winstoogmerk in strijd is met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaal, zoals gewaarborgd in artikel 49 en artikel 63 VWEU. De ABRvS stelde in de uitspraak de zorginstelling in het gelijk en oordeelde dat het verbod door de minister niet coherent en consistent wordt toegepast. Dit is in strijd met Europees recht.

Winstverbod

Samengevat is het verbod op winstoogmerk in de zorg van toepassing op intramurale Zvw- en Wlz-zorg. Dit betreft medisch-specialistische zorg (zoals aangeboden door ziekenhuizen en ZBC’s), maar ook intramurale Wlz-zorg met verblijf (intramurale ggz-­instellingen en intramurale instellingen voor gehandicapten- en/of ouderenzorg). Het verbod is niet van toepassing op extramurale zorg (denk hierbij bijvoorbeeld aan thuiszorginstellingen, maar ook farmaceutische zorg, huisartsenzorg, kraamzorg, etc.).

Europees recht

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) moeten beperkingen van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaal (zoals een verbod op winst) noodzakelijk, geschikt en evenredig zijn. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de nationale autoriteiten – in casu het CIBG als uitvoeringsorgaan van het ministerie van VWS, onder verantwoordelijkheid van de minister van VWS – deze beperkingen op een coherente en consistente wijze toepassen.

Beoordeling

De ABRvS oordeelt dat het onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg begrijpelijk is, omdat zorg in een ziekenhuis vaak complexer is dan zorg daarbuiten. Tegelijkertijd constateert de ABRvS ook dat het winstverbod echter niet geldt als een medisch specialist als zelfstandige binnen de muren van het ziekenhuis werkt. De minister heeft, in de optiek van onze hoogste bestuursrechter, niet duidelijk kunnen maken hoe en waarom de privaatrechtelijke relatie tussen ziekenhuis en specialist relevant is voor de complexiteit, kwaliteit of toegankelijkheid van de gezondheidszorg (hetgeen dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn die een beperking van de vrijheden van vestiging en kapitaal kunnen rechtvaardigen).

Dat het huidige beleid historisch zo gegroeid is, is daarvoor niet voldoende volgens de ABRvS. In overweging 13 concludeert de ABRvS dan ook dat de minister het winstverbod niet coherent en consistent toepast, zodat het bestreden besluit in strijd is met artikel 49 VWEU. De ABRvS verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van 10 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:141, punt 63, op grond waarvan het HvJEU bij een gebrek aan coherentie en consistentie eerder aanneemt dat een maatregel niet geschikt is om het beoogde doel te bereiken.

Implicaties voor verbod op winstoogmerk en Wibz

Hoe moet de wetgever omgaan met winst in de zorg, binnen de grenzen van het Europees recht?

De uitspraak onderstreept het belang van Europese vrijheden in nationale context. De minister moet zorgen voor een heldere, rechtvaardige en consistente benadering van het winstverbod.

Het is de vraag of daarvan sprake is zolang in relatie tot het winstverbod het huidige onderscheid tussen intramurale en extramurale zorgaanbieders blijft bestaan – zoals nog steeds beoogd in de laatste versie van het aanhangige Wetsvoorstel Integere Bedrijfsvoering Zorg- en Jeugdhulpaanbieders (Wibz). Dit klemt temeer nu de toelichting dat “het huidige beleid historisch zo gegroeid is” niet volstaat als rechtvaardiging, aldus de ABRvS in overweging 12.

Visie Loyens & Loeff

Gelet op het voorgaande heeft de uitspraak een reikwijdte die verder gaat dan dit individuele geval. De uitspraak legt bloot dat het winstverbod zonder bewuste beleidskeuze is uitgegroeid naar een inmiddels incoherente praktijk die aan het einde van haar levenscyclus lijkt te zijn gekomen.

Eerder concludeerden wij al dat het voor de hand ligt (1) het arbitraire onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg in relatie tot winstuitkering op te heffen, en daarmee (2) afscheid te nemen van een wettelijk verbod op winstoogmerk voor aanbieders van intramurale zorg (mede ter voorkoming van onnodig gekunstelde hoofd-onderaanneming­constructies), en (3) uitsluitend winstuitkering te reguleren voor deelsectoren waarin excessen plaatsvinden, mits de voor deelsectoren te introduceren voorwaarden noodzakelijk en aantoonbaar proportioneel zijn.

Wat ons betreft fungeert deze uitspraak als katalysator voor modernisering van zorgwetgeving: weg van een bot verbod, op naar een fijnmazig toezichtregime dat investeringen in de zorg bevordert en publieke belangen veiligstelt.

Contact

Indien u vragen heeft over de inhoud van deze blog, genoemde uitspraak of het winstuitkeringsverbod, neem dan gerust contact op met uw vaste aanspreekpunt binnen ons Life Sciences & Healthcare Team, en/of ondergetekende.