Enkele privaatrechtelijke aspecten van de stichting juridisch eigendom van een beleggingsfonds

Inleiding

In deze bijdrage behandel ik enkele aspecten van artikel 4:37j lid 1 Wft vanuit een privaatrechtelijk perspectief. In paragraaf 2 ga ik kort in op de achtergrond van artikel 4:37j lid 1 Wft. In paragraaf 3 behandel ik enkele ondernemingsrechtelijke aspecten van de juridisch eigenaar van een beleggingsfonds en in paragraaf 4 ga ik in op de terminologie van artikel 4:37j lid 1 Wft vanuit vermogensrechtelijk perspectief. In paragraaf 5 behandel ik de mogelijke gevolgen van de voorgestelde modernisering van de wetgeving inzake personenvennootschappen en in paragraaf 6 sluit ik af met een conclusie en aanbeveling.

Achtergrond

De Wft maakt een onderscheid tussen beleggingsinstellingen met rechtspersoonlijkheid (beleggingsmaatschappijen) en beleggingsinstellingen zonder rechtspersoonlijkheid (beleggingsfondsen). Artikel 4:37j lid 1 Wft is van toepassing op beleggingsfondsen die worden beheerd door een beheerder die daarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 Wft heeft. Voorbeelden van in de praktijk gebruikte rechtsvormen van beleggingsfondsen zijn de commanditaire vennootschap (cv) en het fonds voor gemene rekening (FGR). Vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid is het voor deze rechtsvormen niet mogelijk om activa in eigen naam te houden. De eigendom van hun activa wordt in de praktijk vanuit goederenrechtelijke efficiëntie veelal ondergebracht bij de beherend vennoot (bij een cv) of de beheerder/bewaarder (bij een FGR). Artikel 4:37j lid 1 Wft bepaalt echter specifiek voor de voormelde beleggingsfondsen dat een separate entiteit de juridische eigendom van hun activa dient te houden.

Met artikel 4:37j lid 1 Wft wordt volgens de wetgever beoogd om (de belangen van) beleggers te beschermen. Het artikel schrijft een goederenrechtelijke scheiding voor tussen de activa van een beleggingsfonds en het vermogen van de beheerder van dat beleggingsfonds. Dit om te voorkomen dat crediteuren van de beheerder van een beleggingsfonds zich op het vermogen van het beleggingsfonds kunnen verhalen. Met de regeling wordt voorts beoogd dat het vermogen van het beleggingsfonds wordt ondergebracht bij een entiteit die geen andere activiteiten ontplooit waardoor die entiteit insolvent zou kunnen raken.

Anders dan veel artikelen in de Wft vindt artikel 4:37j lid 1 zijn oorsprong niet in Richtlijn 2011/61/EU betreffende beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFMD) of andere wet- en regelgeving van de Europese Unie. De verplichting tot het goederenrechtelijk onderbrengen van het fondsvermogen bij een entiteit die onafhankelijk is van de beheerder van dat vermogen is in 2005 ingevoerd ter gelegenheid van een wijziging van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb, de voorloper van de Wft). Voorafgaand aan de invoering van die regeling bevatte de Wtb al de algemene verplichting om de activa van een beleggingsfonds af te scheiden van andere vermogens.

Ondernemingsrechtelijke aspecten

Vermogenrechtelijke terminologie

Modernisering personenvennootschappen

Conclusie en aanbeveling

Artikel 4:37j lid 1 Wft schrijft een goederenrechtelijke scheiding voor tussen de activa van een beleggingsfonds en het vermogen van de beheerder van dat beleggingsfonds door te bepalen dat de juridische eigendom van de activa van een beleggingsfonds dient te worden gehouden door een entiteit met als enig statutair doel het houden van de juridische eigendom van de activa van een of meer beleggingsfondsen. De terminologie van artikel 4:37j lid 1 Wft sluit echter op belangrijke onderdelen niet goed aan op die van het BW (waarin het vermogensrecht grotendeels is geregeld). Daardoor bestaat onduidelijkheid over de manier waarop het voorschrift van artikel 4:37j lid 1 Wft vermogensrechtelijk dient te worden vormgegeven. Zo staat de door artikel 4:37j lid 1 Wft voorgeschreven statutaire doelstelling van de juridisch eigenaar het aangaan van de verbintenissen van het beleggingsfonds niet toe terwijl het vanuit vermogensrechtelijk perspectief juist van belang is dat de juridisch eigenaar ook de verbintenissen van het beleggingsfonds aangaat om de voorgeschreven vermogensscheiding te bewerkstelligen. Duidelijk is wel dat de stichting de meest geschikte rechtsvorm voor de juridisch eigenaar is.

Ik raad de jurist die wordt geconfronteerd met enig privaatrechtelijk aspect van artikel 4:37j lid 1 Wft aan om de bepaling te lezen zoals ik hieronder heb weergegeven (waarbij mijn verduidelijkingen zijn onderstreept). Mocht de wetgever het nut ervan inzien om het vermogensrechtelijke voorschrift van artikel 4:37j lid 1 Wft met de juiste vermogensrechtelijke bewoordingen te formuleren dan kan deze tekst daar ook voor worden gebruikt.

“De eigendom van en de gerechtigdheid tot de goederen van een beleggingsfonds worden gehouden door een rechtspersoon met als enig statutair doel het houden van de eigendom van en de gerechtigdheid tot de goederen van een of meer beleggingsfondsen en het aangaan van de verbintenissen van de betreffende beleggingsfondsen, al dan niet tezamen met het bewaren en administreren van de goederen, en het verrichten van alle rechtshandelingen die daarmee verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.”