You are here:
12 november 2018 / artikel

Annotatie JAR – Billijke vergoeding na ontbreken ontslaggrond statutair directeur

Sinds de invoering van de WWZ (Wet Werk en Zekerheid) in 2015 kennen we een nieuwe ontslagvergoeding: de billijke vergoeding.

De Hoge Raad heeft verschillende uitspraken gedaan in 2017 en 2018, waardoor het nu een stuk duidelijker is in welke gevallen een billijke vergoeding toegekend moet worden en hoe de hoogte van de billijke vergoeding bepaald moet worden (lees ook onze BenefitsBit van enkele maanden geleden, en onze nieuwsberichten uit februari 2017 en mei 2017).

Hoe wordt de billijke vergoeding nou begroot in het geval van een werknemer die tevens statutair bestuurder is? Een recente zaak illustreert welke gezichtspunten dan een rol spelen, en hoe daar in eerste en tweede aanleg anders over geoordeeld kan worden. In eerste aanleg kwam rechtbank Noord-Nederland tot een billijke vergoeding van €60.000,- bruto (ECLI:NL:RBNNE:2017:2726). In tweede aanleg kwam Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tot een billijke vergoeding van €70.000,- bruto (ECLI:NL:GHARL:2018:5773). Klaas Wiersma heeft een annotatie geschreven bij deze laatste uitspraak, waarin hij het verloop van de ontslagprocedure analyseert en wijst op enkele belangrijke aandachtspunten.

Lees de noot van Klaas Wiersma hieronder of klik hier voor de uitspraak inclusief annotatie, gepubliceerd in de JAR (JAR 2018/269) van uitgever Sdu.

Noot

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 8 juni 2018 (HR 8 juni 2018, «JAR» 2018/167 en HR 8 juni 2018, «JAR» 2018/168) duidelijk gemaakt dat de criteria uit New Hairstyle niet beperkt zijn tot een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW. De uitgangspunten van New Hairstyle zijn ook relevant voor de overige soorten billijke vergoedingen. In het onderhavige arrest heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden de criteria uit New Hairstyle op twee ‘typen’ billijke vergoeding toegepast. In deze zaak maakte de werknemer (bestuurder) voorwaardelijk aanspraak op:

1. een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 onder a BW (het ontbreken van een redelijke grond voor de opzegging van zijn dienstverband); en

2. een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW (voor zover het (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding van de werkgever wordt ingewilligd is, zo stelt de werknemer, sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever).

De verzoeken van de werknemer zijn voorwaardelijk omdat hij zich op het standpunt stelt dat het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit niet op de juiste wijze is genomen (er zou in strijd met artikel 2:219 BW gehandeld zijn doordat niet het bestuur, maar de aandeelhouders de vergadering over zijn ontslag bijeen hebben geroepen) en hij een separate dagvaardingsprocedure is begonnen om het vennootschapsrechtelijke ontslag van tafel te krijgen.

Het hof oordeelt – net als de rechtbank – dat er geen redelijke grond was voor het ontslag. Volgens het hof was er op het moment van het ontslagbesluit geen sprake van disfunctioneren (7:669 lid 3 onder d), ook was er geen vertrouwensbreuk (artikel 7:669 lid 3 onder g) en er was geen sprake van een duurzaam verschil van inzicht over het te voeren beleid (ik verwijs naar mijn noot bij «JAR» 2017/266 voor een viertrapsraket die gebruikt kan worden bij een beroep op de h-grond in een situatie als deze). Gelet op de beschikbare feiten is deze conclusie van het hof goed te volgen.

Met het ontbreken van een redelijke grond is het recht op de billijke vergoeding gegeven. Onder verwijzing naar (één van) de hiervoor genoemde Hoge Raad arresten van 8 juni 2018, maakt het hof duidelijk dat de rechtbank voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding terecht de gezichtspunten uit New Hairstyle heeft toegepast. Waar de rechtbank ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst bij het volgen van een formeel juist traject nog zes maanden zou hebben voortgeduurd, gaat het hof uit van negen maanden. Dit resulteert volgens het hof (gelet op het salaris van de bestuurder) in een bedrag van € 60.000. Onder verwijzing naar HR 8 juni 2018, «JAR» 2018/167 sluit het hof zich daarnaast aan bij het bedrag van € 10.000 aan (im)materiële schadevergoeding zoals dat door de rechtbank werd vastgesteld als vergoeding voor de impact van het ontslag op de werknemer. In aanvulling op de inkomensschade dient de billijke vergoeding immers ook als compensatie voor enerzijds de immateriële schade die de werknemer ondervindt door het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en anderzijds als middel om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Het hof komt tot een totale billijke vergoeding van € 70.000 op grond van artikel 7:682 lid 3 onder a BW.

Anders dan de rechtbank kent het hof geen vergoeding toe vanwege het mislopen van een variabele vergoeding. Gelet op de omstandigheden was volgens het hof geen sprake van een gemiste kans op inkomen nu het hof het, gelet op de omstandigheden, onwaarschijnlijk achtte dat de bestuurder in aanmerking zou zijn gekomen voor een variabele vergoeding als hij niet was ontslagen. Alhoewel daar in dit geval geen vergoeding voor werd toegekend, maakt het arrest van het hof (opnieuw) duidelijk dat het mislopen van inkomsten zoals een variabele vergoeding, mee kan spelen bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding (zie in dit verband ook S. van Waegeningh & A. de Jong, ‘De billijke vergoeding voor de statutair bestuurder na New Hairstyle’, ArbeidsRecht 2018/24). Zeker bij het ontslag van een bestuurder kan dit vanwege de aanzienlijke potentiële financiële aanspraken die een bestuurder regelmatig in het vooruitzicht worden gesteld, tot (fikse) billijke vergoedingen leiden. Een belangrijk element dus om in het achterhoofd te houden bij de afweging of het niet de voorkeur heeft om de bestuurder ofwel eerst een verbetertraject te laten doorlopen om tot een voldragen d-grond te kunnen komen ofwel eerst de 4 genoemde stappen met de bestuurder te doorlopen voor een voldragen h-grond. Alternatief is uiteraard een minnelijke regeling om daarmee ongewenste, nietingecalculeerde verrassingen achteraf zoveel mogelijk te voorkomen.

Volgens het hof is de billijke vergoeding ook (voorwaardelijk) verschuldigd op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW vanwege ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Het hof bevestigt dat ook voor een billijke vergoeding op deze grond de maatstaf en gezichtspunten van New Hairstyle gelden, maar dat dit niet tot eenzelfde bedrag aan billijke vergoeding hoeft te leiden. De inkomensschade van de werknemer is immers vanwege het loon dat tot de ontbindingsdatum wordt genoten geringer dan het geval is bij een einde van de arbeidsovereenkomst (met inachtneming van de opzegtermijn) dat volgt op het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit. Het hof besluit tot een billijke vergoeding van € 30.000 op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW. De vergoeding bestaat uit drie maandsalarissen – de looptijd van de arbeidsovereenkomst tot de ontbindingsdatum staat gelijk aan zes maanden loon en het hof houdt ook nu de negen maanden aan die de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd bij een formeel juist traject – en € 10.000 aan vergoeding voor (im)materiële schade. Ondanks de verschillende uitkomsten in billijke vergoeding ontvangt de werknemer dus in beide scenario’s vanwege de afwijkende gevolgen van het ontslag onder aan de streep effectief hetzelfde. Ook deze redenering van het hof vind ik goed te volgen. Een andere uitkomst zou mijns inziens niet goed verklaarbaar zijn.

Uit de uitspraak in eerste aanleg blijkt nog dat de rechtbank bij de vaststelling van de ontbindingsdatum de proceduretijd in aftrek heeft gebracht (Rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726, r.o. 5.24). Dit is vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (dat door zowel de rechtbank als het hof werd vastgesteld) niet in lijn met artikel 7:671b lid 8 onder a BW. Het lijkt een gemiste kans dat daar geen grief tegen is ingesteld.



Overbrugging voor behoud van werkgelegenheid

Op 9 oktober 2020 is de NOW 3.0 gepubliceerd. De NOW 3.0 voorziet per 1 oktober 2020 in een subsidieregeling met drie tranches van ieder drie maanden. lees meer

Wetsvoorstel Wet bedrag ineens, RVU en verlofsparen

Op 3 september jl. Is het wetsvoorstel Wet bedrag ineens, RVU en verlofsparen naar de Tweede Kamer gestuurd. lees meer
Prinsjesdag 2020 Belastingplan 2021 Employment & Benefits

Belastingplan 2021 - Loonheffingen

Prinsjesdag 2020 - Vandaag heeft het kabinet het Belastingplan 2021 en de overige fiscale maatregelen voor 2021 aan de Tweede Kamer gestuurd. lees meer