Achtergrond

Op 6 oktober 2026 publiceerde de ACM een informele zienswijze over een voorgenomen samenwerking tussen twee ontwikkelaars van windparken op zee. De betrokken partijen willen gezamenlijk inschrijven op één of beide tenders voor IJmuiden Ver Gamma-A en Gamma-B. Bij gunning willen zij het betrokken windpark ook gezamenlijk ontwikkelen en operationeel beheren, waarbij ieder voor de helft verantwoordelijk en eigenaar wordt. Volgens de partij die om de zienswijze heeft verzocht (de verzoeker) kunnen de partijen door financiële, investerings- en bouwrisico’s te delen een competitiever en betrouwbaarder bod uitbrengen en de kans op een succesvolle en tijdige realisatie vergroten.

De ACM geeft aan dat zij het initiatief beoordeelt overeenkomstig haar Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken van 4 oktober 2023. Die beleidsregel sluit voor de toepassing van het kartelverbod aan bij de Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Europese Commissie (de Richtsnoeren Samenwerkingsovereenkomsten).

De beoordeling van de ACM is informeel, berust op de door de verzoeker verstrekte informatie en de verwachte marktomstandigheden. De ACM acht het op die basis niet aannemelijk dat het initiatief ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. De zienswijze is echter niet een formeel besluit waarbij de samenwerking wordt “goedgekeurd”.

Juridisch kader en beoordelingsstappen

Een gezamenlijke inschrijving door ondernemingen die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, moet worden beoordeeld onder artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) en – wanneer de handel tussen lidstaten merkbaar kan worden beïnvloed – artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). In haar Richtsnoeren Samenwerkingsovereenkomsten bespreekt de Commissie biedingsconsortia – waarbij ondernemingen gezamenlijk inschrijven op een aanbesteding of tender – afzonderlijk in het hoofdstuk over commercialiseringsovereenkomsten. Zij maakt daarbij onderscheid tussen situaties waarin de betrokken ondernemingen ieder zelfstandig aan de tender zouden kunnen deelnemen en situaties waarin zij uitsluitend gezamenlijk in staat zijn een bod uit te brengen.

Wanneer ondernemingen zonder de samenwerking niet ieder zelfstandig aan de tender zouden kunnen deelnemen, worden zij ten aanzien van die tender in beginsel niet als concurrenten beschouwd. Hun samenwerking neemt dan immers geen concurrentie weg die zonder de samenwerking had bestaan. Kunnen zij in theorie wel ieder afzonderlijk inschrijven, dan betekent dit echter niet automatisch dat een gezamenlijk bod verboden is. Ook dan moet aan de hand van de inhoud en doelstellingen van de afspraken en hun juridische en economische context worden beoordeeld of de samenwerking de mededinging naar strekking of gevolg beperkt. In de praktijk kan die beoordeling aan de hand van vier opeenvolgende stappen worden uitgevoerd. De analyse moet per tender en op basis van de concrete omstandigheden plaatsvinden. De ACM gaat er voor haar informele beoordeling van uit dat de omstandigheden voor beide tenders vergelijkbaar zijn.

Aanvullende aandachtspunten

Informatie-uitwisseling

Een gezamenlijke inschrijving kan uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie vergen. Volgens de Richtsnoeren Samenwerkingsovereenkomsten en de beoordeling van de ACM moet die informatie-uitwisseling beperkt blijven tot wat objectief noodzakelijk en evenredig is voor de voorbereiding en uitvoering van het gezamenlijke bod. Het is daarom verstandig vooraf duidelijk vast te leggen welke informatie mag worden gedeeld, door wie en voor welk doel. Afhankelijk van de omstandigheden kan daarbij gebruik worden gemaakt van een informatieprotocol of een clean team. Dit kan ook helpen voorkomen dat een partij die zich uit de samenwerking terugtrekt informatie heeft ontvangen die haar latere marktgedrag of een zelfstandig bod kan beïnvloeden.

Concentratietoezicht

De beoordeling onder het kartelverbod staat los van de vraag of de samenwerking op enig moment een concentratie vormt. Onder de Europese en Nederlandse mededingingsregels vormt een gezamenlijk gecontroleerde onderneming een concentratie wanneer zij duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. Daarvoor zijn onder meer een duurzaam operationeel karakter, eigen dagelijkse leiding en voldoende middelen, personeel en activa relevant. Het moment waarop aan die voorwaarden wordt voldaan, kan bij een tenderconstructie verschuiven. Zolang nog een beslissing van een derde uitstaat die van wezenlijk belang is voor het starten van de bedrijfsactiviteiten – zoals de gunning van een overheidsopdracht – is nog onduidelijk of de joint venture daadwerkelijk operationeel zal worden. Volgens de Geconsolideerde Mededeling van de Europese Commissie inzake bevoegdheidskwesties kan een joint venture in die fase nog niet worden geacht haar economische functies duurzaam te vervullen. Zodra de opdracht aan de joint venture wordt gegund, kan dit veranderen. De onzekerheid over het operationeel worden van de joint venture valt dan weg en op dat moment kan een concentratie ontstaan.

Vervolgens moet afzonderlijk worden nagegaan of de toepasselijke Europese en Nederlandse omzetdrempels worden overschreden en een melding onder concentratietoezicht is vereist. Praktisch betekent dit dat partijen niet alleen vóór indiening van het gezamenlijke bod naar het kartelverbod moeten kijken, maar ook voorafgaand aan of onmiddellijk na gunning opnieuw moeten beoordelen of de uitvoeringsstructuur inmiddels een volwaardige joint venture vormt en onder het concentratietoezicht valt. Blijft de joint venture ook na gunning niet-volwaardig, bijvoorbeeld omdat de joint venture uitsluitend een hulpfunctie heeft ten behoeve van de activiteiten van de moederondernemingen, dan valt zij niet als zodanig onder het concentratietoezicht en blijft artikel 101 VWEU respectievelijk artikel 6 Mw het relevante beoordelingskader.

Belang voor de praktijk

De informele beoordeling bevat een praktisch en positief signaal: zelfs wanneer ondernemingen in theorie ieder zelfstandig zouden kunnen inschrijven, kan een gezamenlijk bod mededingingsrechtelijk mogelijk zijn. De omstandigheid dat partijen formeel afzonderlijk kunnen deelnemen, is dus niet noodzakelijk het einde van de analyse. Daarvoor moet de samenwerking wel verder gaan dan het eenvoudigweg uitschakelen van een afzonderlijk bod. Van belang is onder meer of partijen daadwerkelijk middelen, capaciteiten en risico’s integreren, of de samenwerking beperkt blijft tot de betrokken tender en of voldoende onafhankelijke concurrentiedruk en biedingen overblijven.

De beoordeling biedt daarmee nuttige aanknopingspunten, maar geen algemene veilige haven voor biedingsconsortia. De analyse blijft feitelijk, prospectief en tender-specifiek. Ondernemingen doen er daarom goed aan vooraf en gedocumenteerd vast te stellen:

  1. of zij zonder de samenwerking daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn;
  2. of een zelfstandige inschrijving niet alleen theoretisch, maar ook een reële en competitieve optie is;
  3. wat de precieze inhoud, doelstelling en reikwijdte van de samenwerking is;
  4. welke concurrentie zonder de samenwerking waarschijnlijk zou bestaan;
  5. welke relevante marktdefinities en marktposities plausibel zijn;
  6. of voldoende onafhankelijke concurrentiedruk en biedingen overblijven; en
  7. welke waarborgen nodig zijn voor de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie.

Bij gunning moet daarnaast tijdig opnieuw worden beoordeeld of de uitvoeringsstructuur vanaf dat moment een volwaardige joint venture vormt en, bij overschrijding van de toepasselijke omzetdrempels, een meldingsplichtige concentratie oplevert.  

Contact

Indien u vragen heeft of de gevolgen van deze ontwikkelingen voor uw organisatie wilt bespreken, neem dan gerust contact op met een van de hieronder vermelde adviseurs.