Loyens & Loeff

Update billijke vergoeding - categorie-2

In de vorige update over de billijke vergoeding is uitgebreid stilgestaan bij de zogenaamde categorie-1 billijke vergoeding. In deze update staat de categorie-2 billijke vergoeding centraal.

De volgende 4 onderwerpen komen aan bod:

  1. Wanneer kan de categorie-2 billijke vergoeding worden toegekend?
  2. Redelijkheidstoets?
  3. Hoe wordt de categorie-2 billijke vergoeding in de praktijk vastgesteld?
  4. Samenloop billijke vergoeding, transitievergoeding en onregelmatigheidsvergoeding

 

Wanneer kan de categorie-2 billijke vergoeding worden toegekend?
Bij de categorie-2 billijke vergoeding is de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever door zijn wijze van handelen een gegeven. De ernstige verwijtbaarheid hoeft dan ook niet door de werknemer te worden bewezen. Het gaat om de volgende situaties:

  1. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst op zonder de vereiste instemming van de werknemer (bijvoorbeeld omdat het ontslag op staande voet ongeldig blijkt te zijn);
  2. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst op in strijd met een opzegverbod of een discriminatieverbod;
  3. De werkgever (of uitzendwerkgever) schendt de zogenaamde wederindiensttredingsvoorwaarde. Deze voorwaarde schrijft voor dat de werkgever binnen 26 weken nadat hij een arbeidsovereenkomst heeft opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen de werkzaamheden van de oud-werknemer niet mag laten verrichten door een ander, als hij de oud-werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten. Voor de uitzendwerkgever geldt dat indien binnen 26 weken na een opzegging wegens bedrijfseconomische redenen, een vacature ontstaat voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die de oud-werknemer verrichtte, de uitzendwerkgever deze kandidaat moet voorstellen bij de inlener.
  4. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst van de bestuurder of geestelijk ambtsbekleder op in strijd met artikel 7:669 BW (dat wil zeggen dat ofwel (i) de werkgever niet heeft voldaan aan de herplaatsingseis, tenzij herplaatsing niet mogelijk of redelijk is of (ii) een redelijke grond voor ontslag ontbreekt). Voor deze bijzondere type werknemers geldt dat de arbeidsovereenkomst zonder hun instemming kan worden opgezegd. Bij deze situatie moet de werknemer uiteraard wel bewijzen dat de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:669 BW.

In de hierboven beschreven situaties onder punt 1 t/m 3 kan de werknemer als alternatief voor de billijke vergoeding ook om vernietiging van de opzegging danwel herstel van de arbeidsovereenkomst vragen. Het verzoek dat de werknemer bij de kantonrechter neerlegt, is leidend: als de werknemer om vernietiging danwel herstel verzoekt kan de kantonrechter niet ambtshalve een billijke vergoeding toekennen.

 

Redelijkheidstoets?
Volgens de regering zijn de hierboven beschreven gevallen ernstig verwijtbaar, omdat de werkgever de voorschriften voor een rechtsgeldig ontslag niet heeft nageleefd.1 Maar deze gevallen lijken niet per definitie tot een billijke vergoeding te leiden zo volgt uit onderstaande uitspraken.

Kantonrechter Rotterdam 19 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2857
In deze zaak oordeelt de kantonrechter dat het ontslag op staande voet ongeldig is gegeven, maar wijst hij toch de billijke vergoeding af. De kantonrechter is namelijk van mening dat het in de situatie dat de werknemer zich onterecht heeft ziekgemeld niet billijk is om bovenop de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging2 ook nog een billijke vergoeding toe te kennen.

Kantonrechter Almere 19 april 2016, AR 2016-0548
In deze zaak gaat het om een werkgever die in de veronderstelling verkeert dat hij met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst van een werknemer rechtsgeldig heeft opgezegd. Achteraf blijkt echter dat de werkgever de ontslagaanvraag namens de verkeerde entiteit heeft ingediend. De kantonrechter overweegt dat het erg aannemelijk is dat de werkgever ook toestemming voor opzegging van het UWV zou hebben gekregen, indien hij de aanvraag wel namens de juiste entiteit had ingediend. Gelet hierop vindt hij het toekennen van een billijke vergoeding in deze specifieke situatie niet redelijk.

Kantonrechter Utrecht 13 april 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1871
In deze zaak is ook sprake van een ongeldig gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter wijst de billijke vergoeding evenwel af, omdat de werknemer zelf ook verwijtbaar heeft gehandeld en daardoor in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan zijn eigen ontslag.

Het kan in situaties als deze voor de werknemer dus raadzaam zijn om, in plaats van een billijke vergoeding, vernietiging van de opzegging danwel herstel van de arbeidsovereenkomst te vragen.

 

Hoe wordt de categorie-2 billijke vergoeding in de praktijk vastgesteld?
Evenals bij de categorie-1 billijke vergoeding is er wat betreft de wijze waarop rechters de hoogte van de categorie-2 billijke vergoeding vaststellen geen duidelijke lijn in de rechtspraak te ontdekken. Zo zijn er kantonrechters die zich simpelweg laten leiden door het bedrag dat de werknemer heeft verzocht3, terwijl andere kantonrechters de vergoeding primair of deels relateren aan de financiële tegenwaarde van herstel van het dienstverband. Of, anders geformuleerd: wat zou de duur van de arbeidsovereenkomst zijn geweest, indien de werknemer niet een billijke vergoeding, maar voortzetting van het dienstverband zou hebben gevraagd. Deze laatste begrotingswijze is gebaseerd op een aanwijzing die de regering tijdens de behandeling van de Wet werk en zekerheid heeft gegeven met betrekking tot de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW (de billijke vergoeding waar ernstige verwijtbaarheid geen rol speelt: ofwel de categorie-3 billijke vergoeding). Volgens deze aanwijzing moet bij de begroting van de categorie-3 billijke vergoeding tot uitdrukking komen dat de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie.4 Een aantal rechters trekt deze begrotingswijze door naar de categorie-2 billijke vergoeding.

Kantonrechter Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1690
In deze zaak bij de kantonrechter in Amsterdam ging het om een onterecht gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter overweegt dat indien de werknemer om vernietiging had verzocht, de werkgever hoogstwaarschijnlijk om voorwaardelijke ontbinding zou hebben verzocht en dat dit verzoek, gelet op het verwijtbare handelen van de werkneemster, ook zou zijn toegewezen. De kantonrechter gaat vervolgens uit van een proceduretermijn van één maand, dat de arbeidsovereenkomst tegen de toepasselijke opzegtermijn (twee maanden) zal worden ontbonden en becijfert de schade op ongeveer vijf maandsalarissen (datum onregelmatige opzegging tot hypothetische ontbindingsdatum). De billijke vergoeding komt uit op € 5.000 (zeven jaar in dienst, leeftijd onbekend). Verder wijst de kantonrechter de vergoeding wegens onregelmatige opzegging af, omdat er volgens hem sprake zou zijn van overlap met de billijke vergoeding. De transitievergoeding (€ 2.303) trekt de kantonrechter evenwel niet af van de billijke vergoeding, hoewel betoogd zou kunnen worden dat met betrekking tot de transitievergoeding ook sprake is van overlap met de billijke vergoeding. Immers, nu volgens de regering de gevolgen van het ontslag al verdisconteerd zijn in de transitievergoeding, zou het logisch zijn om in het geval de billijke vergoeding wordt gerelateerd aan de financiële tegenwaarde van continuering van het dienstverband (lees: de gevolgen van het ontslag), de transitievergoeding in mindering wordt gebracht op de billijke vergoeding om zo dubbeltelling te voorkomen.

Kantonrechter Lelystad 23 januari 2017, AR 2017-0335
In deze zaak bij kantonrechter Lelystad (waar ook sprake was van een ongeldig gegeven ontslag op staande voet) wordt een vergelijkbare kansberekening gemaakt, zij het dat de kantonrechter ook andere omstandigheden in de berekening betrekt. Allereerst overweegt de kantonrechter dat indien de werknemer om vernietiging van de opzegging had gevraagd, de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk hooguit vijf maanden had voortgeduurd aangezien de verhoudingen tussen partijen waren verstoord (komt neer op € 6.541,39). Vervolgens brengt hij, net zoals in de hierboven beschreven zaak, de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (€ 2.246,22) in mindering op de billijke vergoeding om zo dubbeltelling te voorkomen. Tot slot weegt hij de omstandigheid mee dat het ontslag op staande voet waarschijnlijk niet zou hebben plaatsgevonden als de werkgever wel de voorgeschreven handelwijze bij ziekte had gevolgd (de werkgever had geen Arboarts ingeschakeld). Op grond hiervan komt de billijke vergoeding uit op € 5.000. De werknemer maakt geen aanspraak op een transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst slechts vier maanden heeft geduurd.

 

Samenloop billijke vergoeding, transitievergoeding en onregelmatigheidsvergoeding
Uit de rechtspraak blijkt dat (met name) in de gevallen dat de billijke vergoeding wordt gerelateerd aan de financiële tegenwaarde van herstel, geen consensus bestaat over de wijze waarop de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging in de begroting van de billijke vergoeding moeten worden betrokken. In een uitspraak van de kantonrechter in Zwolle5 wordt de transitievergoeding bijvoorbeeld in mindering gebracht op de billijke vergoeding, terwijl in een zaak die speelde bij de kantonrechter in Amsterdam (zie de uitspraak hierboven) de transitievergoeding geen drukkend effect heeft op de hoogte van de billijke vergoeding.

De onregelmatigheidsvergoeding wordt door rechters op maar liefst vijf verschillende manieren betrokken in de begroting van de billijke vergoeding: (i) de billijke vergoeding wordt naast de onregelmatigheidsvergoeding toegekend6, (ii) de onregelmatigheidsvergoeding wordt geacht te zijn inbegrepen in de billijke vergoeding7, (iii) de onregelmatigheidsvergoeding wordt afgetrokken van de billijke vergoeding omdat er anders sprake zou zijn overlap8, (iv) de onregelmatigheidsvergoeding wordt afgewezen omdat er ook al een billijke vergoeding wordt toegekend9 en (v) de billijke vergoeding wordt afgewezen omdat er ook al een onregelmatigheidsvergoeding wordt toegekend.10

Het Hof ’s-Hertogenbosch11 tracht duidelijkheid te scheppen met het oordeel dat de onregelmatigheidsvergoeding naast de billijke vergoeding kan worden toegekend. Het hof voegt hier wel aan toe dat de onregelmatigheidsvergoeding “een drukkend effect kan hebben op de hoogte van de billijke vergoeding”. Bijvoorbeeld als de billijke vergoeding erg hoog uitvalt.

 

Categorie-3 billijke vergoeding
In de volgende update wordt stilgestaan bij de categorie-3 billijke vergoeding.

 

Contact
Voor meer informatie of vragen kunt u terecht bij Hermine Voûte of Klaas Wiersma.

 

1Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 99.

2Zie de artikelen 7:672 lid 9 en 7:677 lid 4 BW. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een tussentijdsopzegbeding of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is de onregelmatigheidsvergoeding gelijk aan het loon dat verschuldigd zou zijn als de opzegtermijn in acht was genomen. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd is de onregelmatigheidsvergoeding gelijk aan het loon over de resterende contracttermijn.

3Kanontrechter Utrecht 15 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1315, Kantonrechter Maastricht 21 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2432, Kantonrechter Den Haag 22 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1743, Kantonrechter Arnhem 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6783.

4Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 115.

5Kantonrechter Zwolle 1 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1205.

6Kantonrechter Arnhem 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6783, Kantonrechter Maastricht 16 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10716, kantonrechter Roermond 5 november 2015, ECLI:RBLIM:2015:9351, kantonrechter Den Haag 22 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1743, kantonrechter Maastricht 21 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2432.

7Kantonrechter Alkmaar 27 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9470, Kantonrechter Roermond 27 januari 2016; ECLI:NL:RBLIM:2016:661.

8Kantonrechter Zwolle 1 april 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1205.

9Kantonrechter Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1690.

10Kantonrechter Arnhem 11 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7439.

11Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2512.