Loyens & Loeff

Update billijke vergoeding - categorie-1

Het is ruim anderhalf jaar geleden dat de Wet werk en zekerheid (Wwz) de billijke vergoeding heeft geïntroduceerd in het arbeidsrecht. Het is daarom de hoogste tijd om terug te kijken hoe rechters met deze vergoeding omgaan.

De volgende 7 onderwerpen komen aan bod:

  1. Wanneer kan de billijke vergoeding door de rechter worden toegekend?
  2. De categorie-1 billijke vergoeding
  3. De disfunctionerende werknemer en de Asscher-escape
  4. Muizengaatje of gapende krater?
  5. Hoe moet de hoogte van de billijke vergoeding worden vastgesteld?
  6. Hoe wordt de categorie-1 billijke vergoeding in de praktijk vastgesteld?
  7. Gemiddelde hoogte categorie-1 billijke vergoeding

Wanneer kan de billijke vergoeding door de rechter worden toegekend?

De billijke vergoeding is onder te verdelen in drie categorieën.

De categorie-1 billijke vergoeding kan de rechter toekennen als de werknemer kan aantonen dat zijn ontslag het gevolg is van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Bij de categorie-2 billijke vergoeding is de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever een gegeven. De wet geeft expliciet aan in welke situaties deze vergoeding kan worden toegekend (bijvoorbeeld als de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder de vereiste instemming van de werknemer).

Bij de categorie-3 billijke vergoeding speelt ernstige verwijtbaarheid in principe geen rol. Deze vergoeding kan de rechter in hoger beroep of cassatie toekennen, indien hij oordeelt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd. Verder kan de werknemer bij een aantal situaties in plaats van een billijke vergoeding om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Aan het einde van deze nieuwsbrief is een schema opgenomen waarin de verschillende categorieën verder zijn toegelicht.


De categorie-1 billijke vergoeding

Om het overzichtelijk te houden, worden de drie categorieën elk apart in een nieuwsbrief besproken. In deze nieuwsbrief staat de categorie-1 billijke vergoeding centraal.

Invulling van het ernstige-verwijtbaarheidscriterium van de categorie-1 billijke vergoeding heeft de regering grotendeels overgelaten aan de rechter. Wel heeft de regering toegelicht dat zij met het ernstige-verwijtbaarheidscriterium een zogenaamd `muizengaatje´ beoogt te creëren. Dat wil zeggen dat de rechter de vergoeding alleen in uitzonderlijke situaties mag toekennen.

Ter verduidelijking heeft de regering de volgende voorbeelden gegeven van door de werkgever gecreëerde situaties die muizengaatje-waardig zijn:

  1. Een verstoorde arbeidsrelatie die ontstaan is wegens laakbaar gedrag (zoals het afslaan van avances van de werkgever);
  2. Een onwerkbare situatie die is ontstaan wegens discriminatie;
  3. Een verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan wegens het grovelijk schenden van verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (zoals het ernstig veronachtzamen van re-integratieverplichtingen);
  4. Een onwerkbare situatie die is ontstaan wegens het aanvoeren van een valse ontslaggrond;
  5. Arbeidsongeschiktheid die is ontstaan wegens verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden; en
  6. Een verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan doordat op grond van een onterechte ontslaggrond is aangestuurd op ontslag (de zogenaamde Asscher escape – zie hieronder).

Of het ontslag redelijk is, mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, vormt geen onderdeel van het ernstige-verwijtbaarheidscriterium. Dit gevolgencriterium (dat onder het oude recht een rol speelde bij de kennelijk redelijke ontslagvergoeding) is namelijk al verwerkt in de transitievergoeding.


De disfunctionerende werknemer en de Asscher-escape

Zoals gezegd, is in de wetsgeschiedenis ook aandacht besteed aan wat in de praktijk wel de Asscher-escape is gaan heten. Bedoeld wordt de situatie dat de werkgever op grond van een onterechte ontslaggrond (lees: valse reden), zoals vermeend disfunctioneren, aanstuurt op ontslag waardoor er door toedoen van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat. Hoewel een beroep op de ontslaggrond disfunctioneren in deze situatie niet zal kunnen slagen (immers, er kan niet voldaan worden aan de wettelijke vereisten die gelden voor de ontslaggrond disfunctioneren), kan de werkgever wel via de vluchtroute van een verstoorde arbeidsverhouding de rechter vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De rechter kan in een dergelijk geval meegaan in de stelling dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (dat zal met name het geval zijn als de werknemer dat beaamt), maar het aansturen op ontslag op basis van een onterechte ontslaggrond waardoor een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, is niet zonder gevolgen: de werkgever moet rekening houden met een billijke vergoeding. Hieronder wordt een aantal van dit soort gevallen besproken.

Kantonrechter Dordrecht 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9963
In de zaak bij kantonrechter Dordrecht krijgt de werknemer (manager professional services, leeftijd onbekend, salaris € 7.500 p/m) al na twee maanden dienstverband te horen dat de werkgever zijn arbeidsovereenkomst via een vaststellingsovereenkomst wil beëindigen. De werkgever is namelijk van mening dat er onvoldoende sprake is van een match. De werknemer wordt vervolgens per direct op non-actief gesteld. De kantonrechter kwalificeert het handelen van de werkgever als ernstige verwijtbaar, omdat de werkgever door zijn handelwijze de werknemer niet een reële kans heeft geboden om diens functioneren te verbeteren en die kans ook niet meer geboden kan worden vanwege het feit dat de arbeidsrelatie inmiddels is verstoord. De kantonrechter verbindt aan deze handelwijze een billijke vergoeding van € 2.500.

Kantonrechter Alkmaar 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11461
In de uitspraak bij kantonrechter Alkmaar krijgt de werknemer (accountmanager, leeftijd onbekend, salaris € 4.273,50 p/m) onder het mom van “disfunctioneren” ook een vaststellingsovereenkomst onder zijn neus geschoven, zij het dat het in deze zaak gebeurt na een dienstverband van één jaar en drie maanden. De werknemer weigert akkoord te gaan en krijgt vervolgens een verbetertraject van vier maanden aangeboden. Na afloop van dit traject krijgt de werknemer nogmaals een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. Wanneer de werknemer ook deze keer weigert te tekenen, bericht de werkgever hem dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Ook in deze zaak refereert de kantonrechter aan de hierboven geschetste Asscher-escape en kent hij een billijke vergoeding van € 15.000 toe.

Kantonrechter Almelo 14 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:882
In de uitspraak van kantonrechter Almelo leidt de cocktail “disfunctionerende” werknemer, Asscher-escape en een aantal andere ingrediënten tot een billijke vergoeding van maar liefst € 80.000. Het gaat in deze zaak om een werknemer (coördinator informatie en communicatie, 59 jaar, salaris € 4.816,20 p/m) die na 35 jaar dienstverband als donderslag bij heldere hemel geconfronteerd wordt met klachten van collega’s over zijn functioneren. De kantonrechter rekent de werkgever erop af dat hij de werknemer naar aanleiding van deze klachten op non-actief heeft gesteld, zonder dat hij de werknemer op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van deze klachten en zonder dat hij de werknemer de kans heeft geboden om weerwoord te voeren. Daarnaast neemt de kantonrechter het de werkgever kwalijk dat deze door het stelselmatig achterwege laten van functioneringsgesprekken, de werknemer de kans heeft ontnomen om zijn functioneren in een vroeg stadium te verbeteren. Dit in combinatie met een aantal ander factoren brengt de kantonrechter tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Kanontrechter Assen 19 december 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:5584
In de zaak van Kantonrechter Assen staat een werknemer centraal die leiding geeft aan de vakgroep ziekenhuisapothekers (leeftijd onbekend, salaris € 13.840,44 p/m). Naar aanleiding van onvrede binnen de vakgroep over de werknemer als leidinggevende, legt de werkgever de vakgroep verschillende opties voor, waaronder het vertrek van de werknemer. Daarop laat de vakgroep weten dat zij het ontslag van de werknemer als enige optie ziet. Vervolgens start de vakgroep op advies van de werkgever de procedure inzake mogelijk disfunctioneren. De in het kader van deze procedure opgestelde onderzoekscommissie concludeert dat het disfunctioneren onvoldoende is gemotiveerd en dat de procedure op oneigenlijke gronden is gestart. De vakgroep heeft namelijk al voor een exit scenario gekozen voordat de procedure omtrent mogelijk disfunctioneren heeft kunnen plaatsvinden. De kantonrechter vindt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld nu hij zelf de verstoring van de arbeidsrelatie heeft veroorzaakt. Uit niets is bijvoorbeeld gebleken dat in de tientallen jaren dat de werknemer werkzaam is er sprake is geweest van onvoldoende functioneren. Ook heeft de werkgever niet geprobeerd het vertrouwen bij de vakgroep in de werknemer als leidinggevende te herstellen. De billijke vergoeding bedraagt € 125.000.

Muizengaatje of gapende krater?

Over het algemeen kan geconcludeerd worden dat de uitspraken waarin de billijke vergoeding is toegekend zijn onder te brengen onder de door de regering gegeven voorbeelden van ernstige verwijtbaarheid. In dat opzicht houden rechters de omvang van het muizengaatje dus beperkt. Slechts in een aantal zaken komt het hof in hoger beroep tot de conclusie dat het muizengaatje is opgerekt dan wel is gereduceerd tot een luizengaatje. Een aantal van deze zaken wordt hieronder besproken.

Hof Arnhem-Leeuwarden 25 august 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6882
Deze zaak is een voorbeeld waarbij de kantonrechter volgens het hof het muizengaatje ten onrechte heeft gereduceerd tot een luizengaatje. In tegenstelling tot de kantonrechter is het hof namelijk van mening dat de werkgever grovelijk zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet is nagekomen en dat mede daardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Dit volgt uit het feit dat de werkgever een coaching traject voor de werknemer (hoofd vastgoed beheerder, leeftijd onbekend, salaris € 4.933,91 p/m) heeft aangekondigd, terwijl de werknemer kenbaar had gemaakt niet tot werkhervatting in staat te zijn. In plaats van het coachingstraject stop te zetten dan wel op te schorten heeft de werkgever de situatie van de werknemer verder verzwaard door een mogelijk ontslag op korte termijn ter sprake te brengen. Ook heeft de werkgever de re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig veronachtzaamd, doordat hij de zieke, mentaal kwetsbare, werknemer tegen diens wil heeft  lastiggevallen met beëindigingsvoorstellen. Deze handelwijze leidt tot een billijke vergoeding van € 15.000.

Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3423
In deze zaak is het hof van mening dat uit de handelwijze van de werkgever niet kan worden afgeleid dat hij van meet af aan aanstuurde op ontslag en het voorgezette plan had om een verstoorde arbeidsrelatie te creëren. De werkgever heeft  waargenomen dat de verhouding van de werkneemster (sociaal cultureel werker, 61 jaar, salaris € 2.586,11 p/m) met haar collega’s van het team ernstig uit balans was en heeft terecht gemeend dat stevig ingegrepen was vereist. Aan het ontstaan van een uiteindelijk onherstelbare verstoorde arbeidsrelatie heeft de werkgever door zijn stevig optreden mogelijk wel bijgedragen, maar van ernstig verwijtbaar handelen is geen sprake. De werkneemster moet de eerder door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding van € 2.500 daarom terugbetalen.

Hof Hen Haag 29 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3520
In eerste aanleg heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van een billijke vergoeding van € 20.000. Volgens de kantonrechter is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen, omdat de werkneemster (directeur, 54 jaar, salaris onbekend) onnodig schade zou hebben geleden doordat de werkgever tijdens haar ziekte ontslag heeft aangezegd en de werkgever dit ook direct binnen de organisatie bekend heeft gemaakt. Het hof vindt echter dat deze handelwijze niet de stempel ‘ernstige verwijtbaarheid’ verdient. Het tijdstip van ontslagaanzegging had volgens het hof namelijk te maken met het feit dat de werkneemster had aangegeven dat zij na haar ziekte wilde terugkeren. Gelet op het disfunctioneren wilde de werkgever dit voorkomen. Ook zag de werkgever om begrijpelijke redenen geen heil in het re-integratietraject. De werkgever is daarom geen billijke vergoeding verschuldigd.

Hoe moet de hoogte van de billijke vergoeding worden vastgesteld?

Hoewel de regering de hoogte van de billijke vergoeding heeft overgelaten aan de rechter, moet de rechter wel rekening houden met de volgende aanwijzingen:

  1. De billijke vergoeding moet gerelateerd zijn aan de ernst van de verwijtbare gedraging;
  2. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding moeten de gevolgen van het ontslag buiten beschouwing worden gelaten nu deze al zijn verwerkt in de transitievergoeding;
  3. De hoogte van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent bijvoorbeeld dat criteria als loon en lengte van het diensterverband hierbij geen rol hoeven te spelen;
  4. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever en de situatie dat de werknemer inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden;
  5. Indien de billijke vergoeding alternatief is voor vernietiging van de opzegging, kan het niet-genoten loon worden verwerkt in de billijke vergoeding;
  6. Indien in plaats van herstel van het dienstverband een billijke vergoeding wordt toegekend, kan deze vergoeding gelijk zijn aan de ‘financiële tegenwaarde’ van herstel.
  7. De hoogte van de billijke vergoeding mag niet worden vastgesteld aan de hand van een formule.

In de literatuur is kritiek geuit op deze aanwijzingen, omdat deze tegenstrijdig zouden zijn. Zo zou de aanwijzing dat het gevolgencriterium niet betrokken mag worden bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding (nr. 2), botsen met het merendeel van de overige aanwijzingen (nr. 3 t/m 6).


Hoe wordt de categorie-1 billijke vergoeding in de praktijk vastgesteld?

Uit de rechtspraak blijkt dat op de hoogte van de categorie-1 billijke vergoeding helaas geen peil valt te trekken. De ene keer laat de rechter zich leiden door het bedrag dat de werknemer heeft verzocht omdat de werkgever het bedrag niet afzonderlijk heeft betwist, een andere keer wordt de billijke vergoeding toch gerelateerd aan de transitievergoeding.

Daarnaast laten de uitspraken zien dat het niet duidelijk is of de gevolgen van het ontslag een rol mogen spelen bij het begroten van de vergoeding. In sommige uitspraken wordt bijvoorbeeld expliciet gewicht toegekend aan de leeftijd van de werknemer, terwijl in andere uitspraken weer expliciet wordt gesteld dat de leeftijd niet mag worden meegenomen nu deze factor ziet op de gevolgen van het ontslag en dus reeds is inbegrepen in de transitievergoeding.

Het hof Arnhem-Leeuwarden (25 august 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6882) lijkt over dit vraagstuk meer duidelijkheid te scheppen. Factoren die (mede) bepalend zijn voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft, in deze zaak de duur van het dienstverband, moeten volgens het hof buiten beschouwing worden gelaten. Maar er bestaan uitzonderingen op dit uitgangspunt. In een zaak waarin een werkneemster vlak voor haar pensioendatum genoodzaakt was om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, heeft het Hof Den Haag (22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:715) geoordeeld dat het gevolgencriterium wel kan meespelen als de schade van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten juist tot uitdrukking komt in de gevolgen van het ontslag. Het hof hield bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarom rekening met de inkomens- en pensioenschade. Maar ook in een andere zaak lijkt het hof Den Haag (23 augustus 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2441) rekening te houden met de gevolgen van het ontslag. Bij het vaststellen van de vergoeding overweegt het hof namelijk dat de werknemer gelet op zijn korte dienstverband geen recht heeft op een transitievergoeding. In deze zaak heeft het hof de billijke vergoeding vervolgens verdrievoudigd. Helaas wordt niet precies duidelijk waarom het hof een vergoeding van € 30.000 in de gegeven omstandigheden billijker vindt dan € 10.000. Kortom, de billijke vergoeding heeft een hoog natte-vingergehalte.

Uit de hierboven aangehaalde uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden blijkt verder dat de hoogte van de billijke vergoeding een zodanig substantieel bedrag moet beslaan dat hiermee ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in de toekomst wordt voorkomen en de vergoeding in dat verband een zeker punitief en afschrikkend karakter moet hebben. Werkgevers moeten dus rekenen op een flinke tik op de vingers tot uitdrukking gebracht in een flink bedrag. Dit gezegd hebbende, laat de rechtspraak ook zien dat dat bepaalde factoren een drukkend effect kunnen hebben op de billijke vergoeding. De rechter kan de billijke vergoeding bijvoorbeeld naar beneden bijstellen als opzet aan de zijde van de werkgever ontbreekt, het een ‘kleine’ werkgever betreft (kantonrechter Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423) of als de werknemer al geruime tijd met behoud van loon is vrijgesteld van werkzaamheden, zonder dat de werknemer op werkhervatting heeft aangedrongen (Kantonrechter Utrecht 18 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:854).


Gemiddelde hoogte categorie-1 billijke vergoeding

Uit het ‘VAAN-VvA evaluatieonderzoek WWZ’, een onderzoek naar de billijke vergoeding bij ontbindingszaken (oftewel de categorie-1 billijke vergoeding) in de periode 1 juli 2015 tot 1 juni 2016, blijkt dat de billijke vergoeding in de gepubliceerde rechtspraak gemiddeld € 25.364 bedraagt, wat gelijk staat aan 1,28 maandsalarissen per gewerkt dienstjaar (mnd/dj). Uit dit onderzoek blijkt verder dat de billijke vergoeding in de niet-gepubliceerde rechtspraak gemiddeld
€ 30.105 bedraagt (gelijk aan 1,02 mnd/dj). Doorgaans ligt de billijke vergoeding in de gepubliceerde rechtspraak dus hoger (namelijk 1,28 mnd/dj versus 1,02 mnd/dj).

In de volgende twee nieuwsbrieven gaan we verder in op de categorie-2 en -3 billijke vergoeding.

Schematisch overzicht toekenningsgronden billijke vergoeding

 

Klik op de afbeelding om deze in groot formaat te bekijken

 

Contact

Voor meer informatie of vragen kunt u terecht bij Hermine Voûte of Klaas Wiersma.