Loyens & Loeff
Date
10-03-2018

Mehr Flexibilität bzgl. Mindestanforderungen an Verwahrstellen von Teil II-Fonds

Fonds nach Teil II des Gesetzes vom 17. Dezember 2010 über Organismen für gemeinsame Anlagen (Teil II-Fonds bzw. das Gesetz von 2010) sind stets sog. alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne der AIFMD bzw. des Gesetzes vom 12. Juli 2013 über die Verwalter alternativer Investmentfonds (das Gesetz von 2013)1. Auf Teil II-Fonds finden generell die Mindestanforderungen an Verwahrstellen für Fonds nach Teil I des Gesetzes von 2010 Anwendung2. Verwahrstellen für Teil II-Fonds durften damit zwar auch ihre Verwahrfunktionen an einen Dritten auslagern, es war jedoch nicht zulässig, sich von der Haftung mit dem Argument zu befreien, dass der Dritte keiner wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindesteigenkapitalanforderungen unterliegt etc.3.

Am 1. März 2018 wurde ein Gesetz veröffentlicht (das Gesetz von 20184), das mehrere Gesetze ändert, darunter auch das Gesetz von 2010. Die Änderung des Gesetzes von 2010 erfolgt ohne Übergangsfrist. Sie führt zu einer differenzierteren und flexibleren Regelung der Mindestanforderungen an die Verwahrstellen von Teil II-Fonds. Das Gesetz von 2010 unterscheidet nun folgende Fälle:

1) Ein Teil II-Fonds lässt nach seinem Verkaufsprospekt die Vermarktung an Kleinanleger5 in Luxemburg zu - in diesem Fall gelten wie bisher dieselben Verwahrstellenpflichten wie für Teil I-Fonds.6

2) Ein Teil II-Fonds schließt in seinem Verkaufsprospekt den Vertrieb an Kleinanaleger in Luxemburg aus und der Teil II-Fonds wird von einem zugelassenen AIFM verwaltet - in diesem Fall gelten die Verwahrstellenpflichten nach Artikel 19 des Gesetzes von 2013 und der Delegierten Verordnung (EU) 231/2013.

3) Ein Teil II-Fonds schließt in seinem Verkaufsprospekt den Vertrieb an Kleinanaleger in Luxemburg aus und der Teil II-Fonds wird von einem registrierten AIFM verwaltet - in dem Fall gelten die Verwahrstellenpflichten für Verwahrstellen der entsprechende Rechtsform (FCP oder Investmentgesellschaft) nach dem des Gesetz vom 13. Februar 2007 über spezialisierte Investmentfonds.

Im ersten Fall ändert sich für die Teil II-Fonds nichts. Sofern ein Teil II-Fonds keine Kleinanleger hat und keinen Vertrieb an Kleinanleger beabsichtigt, kommt in Betracht, dass er Kleinanleger im Prospekt ausschließt und den Verwahrstellenvertrag anpasst. Gegebenenfalls kann dann eine Haftungsbefreiung vorgesehen werden.


1 Dies ergibt sich aus Artikel 88-1 des Gesetzes von 2010. Zur Definition von AIF siehe Artikel 4 (1) a) der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 bzw. Artikel 1 (39) des Gesetzes von 2013.

2 Dies beruht auf dem Gesetz vom 10. Mai 2016 zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU, das in Teil II des Gesetzes von 2010 entsprechende Verweise eingefügt hat (Artikel 88-3 zweiter Absatz; Artikel 90 (1) und Artikel 95 (1) des Gesetzes von 2010 in seiner vor dem 1. März 2018 geltenden Fassung).

3 Soweit ein AIF von einem zugelassenen AIFM verwaltet wird, gestehen Artikel 21 (14) der AIFMD (bzw. Artikel 19 (14) des Gesetzes von 2013) einer Verwahrstelle diese Möglichkeit unter bestimmten Voraussetzungen zu.

4 Das Gesetz vom 27. Februar 2018 zur Umsetzung der Verordnung (EU)2015/751 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2015 über Interbankenentgelte für kartengebundene Zahlungsvorgänge und zur Änderung: 1. des Gesetzes vom 5. April 1993 über den Finanzsektor in seiner bisher geltenden Fassung; 2. des Gesetzes vom 23. Dezember 1998 über die Schaffung einer Kommission zur Beaufsichtigung des Finanzsektors in seiner bisher geltenden Fassung; 3. des Gesetz vom 5. August 2005 über die Verträge betreffend finanzielle Garantien in seiner bisher geltenden Fassung; 4. des Gesetzes vom 11. Januar 2008 über die Transparenzverpflichtungen von Emittenten in seiner bisher geltenden Fassung; 5. des Gesetzes vom 10. November 2009 über die Zahlungsdienste in seiner bisher geltenden Fassung; 6. des Gesetzes vom 17. Dezember 2010 über Organismen für gemeinsame Anlagen in seiner bisher geltenden Fassung; 7. des Gesetzes vom 12. Juli 2013 über die Verwalter alternativer Investmentfonds in seiner bisher geltenden Fassung; 8. des Gesetzes vom 7. Dezember 2015 über den Versicherungssektor in seiner bisher geltenden Fassung; 9. des Gesetzes vom 18. Dezember 2015 über die Insolvenz von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen in seiner bisher geltenden Fassung; und 10. des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 bezüglich des Marktmissbrauchs.

5 Das Gesetz von 2010 definiert den Begriff „Kleinanleger“ nicht. Aus den Gesetzgebungsmaterialien zum Gesetz von 2018 (Projet de Loi N° 7024 vom 3.11.2016, S. 18) ist erkennbar, dass damit Anleger gemeint sind, die keine professionellen Anleger im Sinne von Artikel 4 (1) (ag) der AIFMD sind. Professionelle Anleger im Sinne von Artikel 4 (1) (ag) der AIFMD sind Anleger, die im Sinne von Annex II der Richtlinie 2004/39/EG „professionelle Kunden“ sind oder auf Antrag als solche behandelt werden könnten.

6 Das Gesetz von 2018 spricht unzutreffenderweise von einem „Emissionsdokument“, das Gesetz von 2010 verlangt aber auch für Teil II-Fonds weiterhin einen Verkaufsprospekt.