Deze nieuwsflash omvat de volgende onderwerpen:
Geen meldplicht verkoper, NMa boete ongedaan gemaakt
De rechtbank Rotterdam heeft op 13 januari 2011 (LJN: BP0781) geoordeeld dat de meldplicht van artikel 34 Mededingingswet niet rust op de verkopende partij in een geval waarin een concentratie tot stand wordt gebracht als gevolg van het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap. Het sanctie besluit van de NMa wordt vernietigd, waardoor de boete van EUR 22.500 ongedaan wordt gemaakt.
De Mededingingswet verbiedt het tot stand brengen van een meldplichtige concentratie, voordat melding is verricht en de wachtperiode is verlopen. Indien een meldplichtige concentratie toch tot stand wordt gebracht in strijd met dit verbod, dan kan sprake zijn van een nietige transactie. De uitvoering daarvan moet dan worden teruggedraaid. Daartoe kan de NMa een last onder dwangsom opleggen. De NMa heeft sinds 2000 meerdere boetes opgelegd aan zowel koper als verkoper.
Volgens de NMa valt een meldplicht voor de verkoper af te lezen uit de Memorie van Toelichting bij artikel 34 Mededingingswet. De rechtbank Rotterdam oordeelt echter dat geen meldplicht op de verkoper rust. De rechtbank wijst op een redelijke, systematische en historische wetsuitleg, en in verband daarmee ook op het Europese mededingingsrecht waar evenmin een meldplicht op de verkoper rust (in de Memorie van Toelichting sluit de wetgever uitdrukkelijk aan bij Europese regelgeving). Uit tekst en toelichting bij artikel 34 Mededingingswet blijkt niet dat de wetgever ten aanzien van de meldingsplicht uitdrukkelijk heeft willen afwijken van de Europese regels. Hiernaast vindt de rechtbank dat niet kan worden verlangd van een verkoper dat hij bij de melding inzicht heeft en geeft in de voor de concentratie relevante gegevens van de koper. Het verstrekken van nadere inlichtingen kan dan ook niet worden verlangd van de verkopende partij. De rechtbank benadrukt dat de beschikkingspraktijk van de NMa die tot nu toe uitging van een meldplicht van de koper én van de verkoper hier niet aan afdoet.
Afgelopen jaren heeft de NMa hoge boetes opgelegd aan verkopers voor het niet (tijdig) melden van een concentratie. Zo heeft de NMa in december 2010 een boete opgelegd aan een verkoper van ruim EUR 1,7 miljoen voor niet-tijdige melding. Verkopers klaagden al eerder bij de NMa dat er geen meldplicht op hen rust, maar niet eerder heeft een rechter hierover een oordeel geveld. De vraag is nu wat deze uitspraak betekent voor de toekomst. Wanneer de NMa in beroep zou gaan tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam bij het CBb, valt te verwachten dat de NMa in afwachting van een uitspraak van dit College haar beleid om ook aan verkopers boetes op te leggen zal handhaven. Het is dan uiteraard raadzaam voor een verkoper om te zorgen voor een melding wanneer een meldplicht geldt en een koper dit niet doet dan wel niet zelfstandig wenst te doen. Daarbij speelt uiteraard niet alleen het risico van een boete maar ook de consequentie van een nietige transactie. Veelal kan eventuele nietigheid worden gerepareerd door de concentratie alsnog te melden bij de NMa. Voorkomen is echter beter dan genezen.
Voor vragen kunt u contact opnemen met:
Marc Wiggers
marc.wiggers@loyensloeff.com
Marijke van der Weide
marijke.van.der.weide@loyensloeff.com
Amerikaanse hof onderzoekt uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie in de due diligence fase
Het Amerikaanse hof voor beroep heeft op 10 januari 2011 een uitspraak gedaan over de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie in het kader van due diligence (Omnicare, Inc. V. UnitedHealth Group, Inc., No. 09-1152). Het hof onderzoekt of de uitwisseling van prijsinformatie in de due diligence fase in strijd is met het Amerikaanse kartelverbod.
Het Amerikaanse hof zoekt een balans tussen het effect van onredelijke beperkingen op informatie-uitwisseling en de afwezigheid van regels voor de informatie-uitwisseling die tot prijsafspraken kan leiden. Het is volgens het hof van belang dat de informatie-uitwisseling redelijk en noodzakelijk is voor de due diligence. Daartoe dient volgens het hof de informatie ten eerste noodzakelijk te zijn om de waarde van een onderneming te bepalen. Verder dient de concurrentiegevoelige informatie in algemene vorm uitgewisseld te worden door gebruik te maken van algemene termen, zoals “consistent”, “hoger”, “lager” of “ongeveer”. Ten derde acht het hof het van belang dat de verspreiding van informatie beperkt wordt tot de ontvangende organisatie.
Ook in Europa heeft de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen concurrenten de aandacht van mededingingsautoriteiten. In januari 2008 onderzocht de Europese Commissie in de zaak Ineos/Kerling of de uitgewisselde informatie in de due diligence fase in strijd is met het Europese kartelverbod en voerde de Commissie in dat kader invallen uit. Het onderzoek leidde niet tot een boete omdat de Commissie vaststelde dat partijen regels hadden gehanteerd om te voorkomen dat concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld zou worden.
Voor de Nederlandse praktijk geldt evenzeer dat het verstandig is om strenge regels te hanteren ter voorkoming van verboden informatie-uitwisseling in het kader van due diligence. Daarbij kan aan het volgende worden gedacht:
- sluit een geheimhoudingsovereenkomst;
- houd de kring van verkrijgers van de informatie zo klein mogelijk;
- vraag en onthul uitsluitend informatie die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de transactie;
- generaliseer concurrentiegevoelige informatie zoveel mogelijk, bijvoorbeeld door te werken met totaalbedragen;
- wissel zeer gevoelige informatie (waaronder strategische planning en klantinformatie) pas uit in de laatste onderhandelingsfase, dus wanneer een deal bijna rond is;
- laat (zo mogelijk) uitsluitend externe adviseurs inzage krijgen in de meest concurrentiegevoelige data;
- raadpleeg juristen bij twijfel;
- stel in de beginfase van transacties richtlijnen op waarin deze punten zijn verwerkt en houd daarmee rekening bij het verdere due diligence (zoals bij gefaseerde inrichting van een dataroom).
Voor vragen kunt u contact opnemen met:
Maurice Essers
maurice.essers@loyensloeff.com
Marc Wiggers
marc.wiggers@loyensloeff.com