Op 19 november 2009 heeft Advocaat-Generaal (A-G) Kokott haar conclusie uitgebracht in de procedure voor het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) inzake X Holding BV (zaak C-337/09). Nederland hoeft volgens de A-G omwille van horizontale verliesverrekening geen grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting toe te staan. De A-G laat echter de mogelijkheid open dat andere voordelen van de fiscale eenheid wel moeten worden toegestaan aan Nederlandse moeders van buitenlandse dochters.

X Holding BV heeft in 2003 verzocht om een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar in België gevestigde dochtervennootschap F. De inspecteur heeft de fiscale eenheid geweigerd aangezien daarvoor is vereist dat F gevestigd is in Nederland, dan wel een vaste inrichting aanhoudt in Nederland. X Holding BV stelt dat de weigering van de (grensoverschrijdende) fiscale eenheid in strijd is met EG recht.

Volgens de A-G vormt het feit dat de fiscale eenheid alleen openstaat voor binnenlandse dochtervennootschappen, en niet voor buitenlandse dochtervennootschappen, in beginsel een beperking van de vrijheid van vestiging (artikel 43 jo. artikel 48 EG Verdrag). Ten aanzien van de rechtvaardiging van deze belemmering stelt de A-G het volgende:

• Het weigeren van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met het oog op de uitsluiting van grensoverschrijdende verliescompensatie is gerechtvaardigd uit hoofde van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid.
• Het niet toestaan (door weigering van grensoverschrijdende fiscale eenheid) van een fiscaal neutrale reorganisatie en onbelaste overbrenging van vermogensbestanddelen zou eveneens gerechtvaardigd kunnen worden door de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid, maar de Nederlandse regeling moet wel geschikt en noodzakelijk zijn ter bereiking van dit doel. De A-G laat deze beoordeling over aan de Hoge Raad.
• Hetzelfde merkt de A-G op over het belasten van interne transacties als gevolg van de weigering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid.    

De conclusie van de A-G betreft een advies aan het HvJ EG. Het HvJ EG is niet gehouden de conclusie te volgen. De verwachting is dat het arrest in de X Holding BV zaak in het eerste half jaar van 2010 wordt gepubliceerd.
 
In de conclusie van de A-G ligt sterk de nadruk op de vraag of het mogelijk moet zijn om verliezen van een buitenlandse dochter te verrekenen met winsten van een Nederlandse moeder. Door deze vraag separaat te beantwoorden, los van de andere genoemde aspecten van de fiscale eenheid, volgt de A-G de lijn die met de recente jurisprudentie van de Nederlandse Hoge Raad al was ingezet, waarbij de rechtvaardiging van de discriminatie in de Nederlandse fiscale eenheidswetgeving per element afzonderlijk wordt getoetst.

De A-G komt nu dus tot de conclusie dat een fiscale eenheid mag worden geweigerd om grensoverschrijdende verliesverrekening uit te sluiten. In de “per element” benadering zal echter van alle andere aspecten van de fiscale eenheid afzonderlijk – waar nodig in nieuwe procedures – moeten worden getoetst of zij een onevenredige belemmering vormen. Dat geldt bijvoorbeeld voor de door de A-G al genoemde mogelijkheid om binnen fiscale eenheid belastingvrij reorganisaties door te voeren, maar evenzeer voor het verzachtende effect dat de fiscale eenheid heeft op de renteaftrekmaatregelen die zijn voorgesteld in het Consultatiedocument van 15 juni 2009.