Geactualiseerde Code Corporate Governance

Inleiding

In december 2004 hebben de toenmalige ministers van Financiën en Justitie en staatssecretaris van Economische Zaken de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (“Commissie“) ingesteld. De opdracht aan deze Monitoring Commissie luidde ten eerste de naleving van de eveneens in 2003 geïntroduceerde Nederlandse Corporate Governance Code (de “Code”)¹ in kaart te brengen. Inmiddels rapporteerde de Commissie al over de naleving van de Code in de verslagjaren 2004, 2005, 2006 en 2007. Ten tweede dient de Commissie erop toe te zien dat de Code actueel en bruikbaar is en blijft en, indien nodig, voorstellen en aanbevelingen voor verbetering te doen. Deze tweede opdracht en de verzoeken van diverse belangenorganisaties, hebben ertoe geleid dat de Commissie op 4 juni 2008 een voorstel tot wijziging van de Code ter consultatie heeft aangeboden. De Commissie heeft naar aanleiding van de reacties op deze consultatie een finaal voorstel voor een aangepaste Code opgesteld. Dit voorstel is op 10 december 2008 gepresenteerd.² Na implementatie zal het voorstel de thans geldende versie van de Code integraal vervangen.

De in de Code vastgelegde principes en bepalingen beogen een invulling te geven aan de nationaal en internationaal als best practice beschouwde beginselen. Afwijking is mogelijk, mits zorgvuldig uitgelegd in het jaarverslag. Bepalend voor de werking van de aangepaste Code zal meer dan tot nu toe de mate zijn waarin de daarin neergelegde intenties worden nageleefd en niet zozeer de mate waarin de bepalingen naar de letter worden nageleefd.

De belangrijkste wijzigingen van de Code betreffen de volgende onderwerpen

• Het belang van het proces van risicomanagement wordt zwaarder benadrukt. Dit proces bestaat idealiter uit drie fasen. Allereerst worden de risico's verbonden aan de strategie en de financiële structuur van de vennootschap geïdentificeerd en beoordeeld. Daarnaast bewerkstelligt een adequaat intern systeem dat gerezen risico’s worden beheerst. De risicorapportage en de verantwoording vormen het sluitstuk van dit proces. In het jaarverslag geeft het bestuur een beschrijving van de voornaamste aan de strategie van de vennootschap gerelateerde risico’s. De forward looking statement in de in-control verklaring vervalt. De raad van commissarissen (de “RvC”) is overigens nauw betrokken bij de strategie en ziet toe op de kwaliteit van zowel de interne risicobeheersing als de verantwoording daarover.
• Aandeelhouders die voornemens zijn door uitoefening van hun agenderingsrecht of van hun recht op rechterlijke machtiging voor bijeenroeping van een vergadering van aandeelhouders een wijziging van de strategie (zoals een splitsing of wijziging van de (kern)activiteiten) te bewerkstelligen, dienen het bestuur in de gelegenheid te stellen een redelijke termijn in te roepen alvorens formeel te reageren. Deze bedenktijd bedraagt maximaal 180 dagen, te rekenen vanaf het moment dat het bestuur op de hoogte is gebracht van het verzoek tot de agendering of van het voornemen rechterlijk machtiging voor bijeenroeping te verzoeken. De artikelen 2:110 BW en 2:114a BW kunnen beperkingen aan de lengte van de bedenktijd stellen. Het bestuur vult de bedenktijd actief in en gebruikt de bedenktijd slechts indien en voor zover nodig. De bedenktijd wordt niet als beschermingsmechanisme gebruikt.
• In overnamesituaties dienen bestuurders en commissarissen zich te gedragen in overeenstemming met nieuw geïntroduceerde gedragsregels. De rol van het bestuur en de RvC in overnamesituaties is aangescherpt. Gezamenlijk beoordelen zij het uitgebrachte bod en brengen zij daarover advies uit aan de aandeelhouders. Het bestuur betrekt de RvC tijdig en nauw bij het overnameproces en bespreekt verzoeken van concurrerende bieders onmiddellijk met de RvC.
• Het bestuur en de RvC besteden bij hun taakuitoefening aandacht aan de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Het “maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO)” heeft hiermee zijn intrede in de Code gemaakt.
• Bij de vaststelling van bestuurdersbeloningen worden beloningsverhoudingen binnen de onderneming meegewogen. Vaste en variabele beloning staan onderling in een passende verhouding.
• De variabele beloning is gebaseerd op doelstellingen voor de lange termijn. Bij de vaststelling worden ook relevante niet-financiële indicatoren meegewogen. Bovendien dient de beloning in overeenstemming te zijn met het risicoprofiel van de vennootschap.
• De RvC krijgt een sterke greep op de beloning van bestuurders, door middel van scenarioanalyses, een redelijkheidstoets, een zogenoemde claw back clausule en een ultimum remedium bevoegdheid. De claw back clausule geeft de RvC de bevoegdheid een op grond van onjuiste (financiële) gegevens toegekende variabele bezoldiging terug te vorderen. Op grond van de ultimum remedium bevoegdheid kan de RvC de waardering van eerder toegekende voorwaardelijke variabele bezoldigingscomponenten beneden- of bovenwaarts aanpassen, indien deze naar zijn oordeel tot onbillijke uitkomsten leidt vanwege buitengewone omstandigheden in de periode waarin de vooraf vastgestelde prestatiecriteria zijn of dienden te worden gerealiseerd.
  De RvC dient zich in te spannen deze regelingen vast te leggen in zowel nieuwe als in bestaande overeenkomsten. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat mogelijkheden tot heronderhandeling van bestaande overeenkomsten gezocht dienen te worden.
• De profielschets voor de RvC bevat concrete doelstellingen ten aanzien van diversiteit in de samenstelling van de RvC. In zijn verslag legt de RvC hierover verantwoording af en geeft, voor zover de doelstelling nog niet is bereikt, aan op welke wijze en op welke termijn hij verwacht die te realiseren.
• De vennootschap biedt aandeelhouders en andere stemgerechtigden de mogelijkheid voorafgaand aan de algemene vergadering stemvolmachten respectievelijk steminstructies aan onafhankelijke derden te verstrekken.
• Institutionele beleggers (pensioenfondsen, verzekeraars, beleggingsinstellingen, vermogensbeheerders) publiceren hun beleid ten aanzien van uitoefening van het stemrecht op door hen gehouden aandelen in beursvennootschappen jaarlijks ten minste op hun website.

Reikwijdte

Naast de inhoud van de Code, zal ook de reikwijdte worden aangepast. De Code is thans in beginsel van toepassing op (i) vennootschappen met statutaire zetel in Nederland waarvan aandelen zijn toegelaten tot de notering van een gereglementeerde effectenbeurs die onder toezicht staat van de overheid of van een door de overheid erkende autoriteit of instelling en (ii) vennootschappen waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit of een daarmee vergelijkbaar systeem. De Commissie stelt voor dat deze laatste groep wordt beperkt tot grote vennootschappen.³ Met grote vennootschap wordt in dit verband gedoeld op een vennootschap met een balanswaarde van meer dan 500 miljoen euro.

Implementatie

De aangepaste Code treedt in werking nadat zij bij algemene maatregel van bestuur zal zijn aangewezen als gedragscode in de zin van artikel 2:391 lid 5 BW. De aangepaste Code zal dan gelden vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2009. De Commissie beveelt aan dat vennootschappen in een separaat hoofdstuk van het verslag over dat boekjaar rapporteren over de hoofdlijnen van de corporate governance structuur en over de naleving van de aangepaste Code. Dit hoofdstuk dient vervolgens separaat ter bespreking te worden geagendeerd voor de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering waarin ook de vaststelling van de in het betreffende jaarverslag opgenomen jaarrekening ter vaststelling is geagendeerd. Het is echter denkbaar dat vennootschappen reeds in eerdere aandeelhoudersvergaderingen over hun intenties worden bevraagd. Daarnaast kan de geactualiseerde Code mogelijk gezien worden als uitleg van thans in Nederland aanvaarde inzichten en heersende opvattingen omtrent corporate governance. Als zodanig kunnen bepalingen uit de geactualiseerde Code reflexwerking hebben in, bijvoorbeeld, juridische procedures en in de uitleg van niet-naleving van de thans geldende versie van de Code in jaarverslagen over boekjaren die vóór 1 januari 2009 eindigen.

Besluit tot het instellen van een auditcommissie bij organisaties van openbaar belang

Inleiding

Van de gelegenheid maken wij gebruik u nader te informeren omtrent het Besluit tot uitvoering van artikel 41 van de herziene 8e EG-richtlijn betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen (het “Besluit”). Het Besluit is van kracht geworden op 8 augustus 2008 en is van toepassing op boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2008.

Hoofdregel

Op basis van het Besluit is iedere in Nederland gevestigde beursgenoteerde rechtspersoon, vergunninghoudende (centrale) kredietinstelling en vergunninghoudende verzekeraar, waaronder begrepen een herverzekeraar, (zogenoemde organisaties van openbaar belang) gehouden een auditcommissie in te stellen.

Auditcommissie

De auditcommissie moet zijn samengesteld uit leden van de RvC of uit leden van het bestuursorgaan die niet zijn belast met het uitvoerend bestuur (non executives). Daarnaast dient ten minste één lid onafhankelijk te zijn in de zin van de Code en moet ten minste één lid financieel expert zijn als bedoeld in de Code (zie best practice bepalingen III.2.2. en III.5.7 van de thans geldende versie van de Code).

De auditcommissie heeft onder meer tot taak toezicht te houden op het financiële verslaggevingsproces, de wettelijke controles van de (geconsolideerde) jaarrekening alsmede het risicomanagement van de vennootschap, zoals nader bepaald in de best practice bepalingen III.5.4, onderdeel a, b, c en f van de Code. Daarnaast moeten de principes V.2 (advies door de auditcommissie ter zake van de benoeming van de accountant) en V.4 (rapportage door de accountant aan het bestuur en de RvC) van de Code worden nageleefd.

Het Besluit biedt de mogelijkheid om in plaats van een auditcommissie in te stellen, een orgaan aan te wijzen dat de taken van de auditcommissie uitoefent. Volgens de toelichting bij het Besluit kan echter ook een ander orgaan worden aangewezen. Het ligt voor de hand om de RvC aan te wijzen. Vanwege de eis dat ten minste één lid onafhankelijk moet zijn, komt het bestuur hiervoor niet in aanmerking. Er bestaat in dit geval de verplichting om in het jaarverslag te vermelden welk orgaan is aangewezen en wat de samenstelling daarvan is. Op grond van de Code moet ten minste één lid van RvC een financieel expert zijn.

Vrijstellingen

Het Besluit biedt vrijstellingen voor het instellen van een auditcommissie voor:

i. dochtermaatschappijen van een moedermaatschappij die een auditcommissie heeft ingesteld, welke functioneert overeenkomstig de voornoemde bepalingen van de Code;
ii. banken (waarop de vrijstelling van artikel 3:111 lid 1 Wft van toepassing is) die zijn aangesloten bij een centrale kredietinstelling die een auditcommissie heeft ingesteld, welke functioneert overeenkomstig de voornoemde bepalingen van de Code;
iii. beleggingsinstellingen die zijn opgenomen in het register van artikel 1:107 Wft; en
iv. entiteiten voor securisatiedoeleinden (als bedoeld in artikel 1 Besluit prudentiële regels Wft), mits zij aan het publiek bekend maken waarom zij geen auditcommissie instellen.

De moedermaatschappij, als bedoeld in de vrijstelling sub (i), kan een in het buitenland gevestigde rechtspersoon zijn, mits deze een auditcommissie heeft ingesteld die voldoet aan de in het Besluit gestelde eisen. De vrijstelling sub (i) geldt ook indien op het niveau van de moedermaatschappij de RvC als auditcommissie fungeert.

Verhouding Besluit en Code

Op basis van de Code rust op naamloze vennootschappen, die beursgenoteerde (certificaten van) aandelen hebben uitgegeven, reeds een verplichting om een auditcommissie in te stellen, of de RvC als zodanig te laten fungeren. De reikwijdte van het Besluit is echter ruimer. Zo geldt het Besluit, in tegenstelling tot de Code, bijvoorbeeld ook voor besloten vennootschappen met beursgenoteerde obligaties (financieringsmaatschappijen) en (her)verzekeraars.

Financieringsmaatschappijen

Nederlandse financieringsmaatschappijen kunnen alleen gebruik maken van de vrijstelling genoemd onder (i) hiervoor indien hun moedermaatschappij een auditcommissie heeft ingesteld. Hieronder valt ook de situatie waarin de RvC van de moedermaatschappij fungeert als auditcommissie.

Om te voorkomen dat in dergelijke situaties een auditcommissie moet worden ingesteld op het niveau van de financieringsmaatschappij, kan de moedermaatschappij ervoor kiezen om alsnog een auditcommissie in te stellen. Doet zij dit niet, dan zal de financieringsdochter een RvC moeten instellen die de taken van een auditcommissie uitoefent. De instelling van een RvC is alleen mogelijk indien de statuten hierin voorzien.

Loyens & Loeff N.V.

Voor nadere informatie kunt u contact opnemen met één van de volgende personen of uw eigen contactpersoon bij ons kantoor :

Nelleke Krol: +31 10 2246710 / +31 20 5785767
nelleke.krol@loyensloeff.com

Kitty Lieverse: +31 20 5785755
kitty.lieverse@loyensloeff.com

Niek Zaman: +31 10 2246115
niek.zaman@loyensloeff.com

Jurjen Mos: +31 10 2246240
jurjen.mos@loyensloeff.com

Hoewel de bovenstaande informatie met de uiterste zorg is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen aansprakelijkheid voor het gebruik hiervan zonder haar medeweten.

¹ De Code is op grond van artikel 2:391 lid 5 BW bij algemene maatregel van bestuur aangewezen als gedragscode voor goed ondernemingsbestuur voor Nederlandse beursvennootschappen.

² De Commissie heeft op 10 december 2008 eveneens haar jaarlijkse rapport over de naleving van de Code uitgebracht.

³ Zie het ontwerpbesluit tot wijziging van Staatsblad 2004, 747.