Al sinds 1985 kan de automobielsector profiteren van specifieke groepsvrijstellingen van het kartelverbod, voor overeenkomsten die gesloten zijn tussen partijen in verschillende stadia van het productie -en distributieproces (zogenoemde ‘verticale overeenkomsten’). Dat zijn overeenkomsten tussen fabrikanten/importeurs enerzijds en dealers en (erkende) reparateurs anderzijds. Indien een overeenkomst aan de voorwaarden van een groepsvrijstelling voldoet, biedt dit zekerheid over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van een overeenkomst.
De huidige groepsvrijstelling voor de automobielsector (hierna: “Verordening 1400/2002”) verloopt op 31 mei 2010. Naar aanleiding van een marktconsultatie heeft de Europese Commissie eind december 2009 een nieuw concept (hierna: de “Ontwerp-Verordening”) en een ontwerp-mededeling (hierna: de “Ontwerp-Mededeling”) bekendgemaakt. De Ontwerp-Verordening wijkt nogal af van het huidige mededingingsrechtelijke regime dat voor de automobielsector geldt. Belanghebbenden hebben nog tot 10 februari 2010 om hun commentaar op beide documenten bij de Europese Commissie in te dienen. In deze Automobiellink bespreken wij daarom de belangrijkste zaken die met de invoering van de Ontwerp-Verordening zouden veranderen.
Kort gezegd komt met de invoering van de Ontwerp-Verordening het speciale mededingingsrechtelijke regime voor de automobielbranche te vervallen. Alle verticale overeenkomsten tussen fabrikanten/importeurs van nieuwe motorvoertuigen, van reserveonderdelen en bedrijven die reparatie -en onderhoudsdiensten leveren zullen daarom (op termijn) moeten worden getoetst aan de zogenoemde algemene groepsvrijstelling verticalen (hierna: “Groepsvrijstelling Verticalen”). Op dit moment is dat nog Verordening 2790/1999, maar ook de Groepsvrijstelling Verticalen zal binnenkort worden vernieuwd en tegelijkertijd op een (zeer beperkt) aantal punten worden aangepast. Een belangrijke wijziging die daarin – volgens de huidige plannen van de Commissie – zal worden geïntroduceerd, is een ‘dubbele’ marktaandeeldrempel van 30 % voor distributieovereenkomsten. Niet alleen het marktaandeel van de leverancier, maar ook dat van de afnemer wordt dan dus bepalend. Verder wijzigt de Groepsvrijstelling Verticalen – zoals het er nu naar uitziet – niet wezenlijk.
De Ontwerp-Verordening bepaalt ten eerste dat voor verticale overeenkomsten betreffende de koop, verkoop en doorverkoop van nieuwe motorvoertuigen (dus concreet voor dealerovereenkomsten) Verordening 1400/2002 wordt verlengd tot en met 31 mei 2013. Het betreft feitelijk een overgangsperiode, die ondernemingen kunnen (of eigenlijk: moeten) gebruiken om de (voorgenomen of reeds afgesloten) overeenkomsten mededingingsrechtelijk te toetsen en zonodig aan te passen aan de regelgeving die daarna gaat gelden. Vanaf 1 juni 2013 geldt in de plannen van de Commissie namelijk ook voor de (weder)(ver)koop van nieuwe motorvoertuigen de algemene Groepsvrijstelling Verticalen.
Vanaf het moment van invoering van de Ontwerp-Verordening, waarschijnlijk 1 juni 2010, gaat er wel al iets veranderen voor verticale overeenkomsten die zien op de voorwaarden waaronder reserveonderdelen, reparatie en onderhoudsdiensten gekocht, verkocht en doorverkocht kunnen worden. Voor deze overeenkomsten gaat (net als later voor overeenkomsten betreffende nieuwe motorvoertuigen) vanaf dan al een regime gelden dat kan worden omschreven als dat van de algemene Groepvrijstelling Verticalen plus een aantal specifieke regels.
Voor deze overeenkomsten kan dan uitsluitend van een groepsvrijstelling van het kartelverbod gebruik gemaakt worden, indien zij voldoen aan de voorwaarden van de Groepsvrijstelling Verticalen én de overeenkomsten niet voorzien in een drietal zogenoemde ‘hard core’ mededingingsbeperkingen. Deze drie hardcore beperkingen waren reeds opgenomen in Verordening 1400/2002 opgenomen. Kort gezegd mogen de overeenkomsten niet, direct of indirect, tot doel hebben om (a) de verkoop van reserveonderdelen door leden van een selectief distributiestelsel aan onafhankelijke reparateurs te beperken, (b) de leverancier van reserveonderdelen, diagnose- of andere apparatuur te beperken om aan erkende en/of onafhankelijke reparateurs of eindgebruikers te verkopen (bij overeenkomsten tussen de leverancier van onderdelen/apparatuur en de fabrikant van motorvoertuigen), en (c) de leverancier van (originele) onderdelen die worden gebruikt bij de assemblage van de motorvoertuigen te beperken in zijn mogelijkheid om zijn merk en/of logo zichtbaar aan te brengen op zijn producten. Dit aanvullende regime voor de ‘aftermarkt’ is volgens de Europese Commissie nodig omdat deze markten voor reserveonderdelen en reparatie-en onderhoudsdiensten, anders dan de markten voor de (weder)(ver)koop van nieuwe motorvoertuigen, nog bepaalde mededingingstekortkomingen kennen.
Afgezien van deze opname van enkele aanvullende ‘hard core’ beperkingen in de Ontwerp-Verordening die zien op de koop, verkoop en levering van reserveonderdelen en apparatuur aan bepaalde groepen van afnemers, gaat voor de automobielsector dus de algemene Groepsvrijstelling Verticalen gelden. Kort gezegd zijn de belangrijkste gevolgen van het vervallen van (het grootste gedeelte van) de sectorspecifieke bepalingen als volgt.
A) Marktaandeelvoorwaarden selectieve distributiestelsels veranderen
Een belangrijke voorwaarde voor de toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling Verticalen is dat het marktaandeel van de leverancier (en waarschijnlijk binnenkort ook dat van de afnemer) niet meer dan 30 % bedraagt. Onder Verordening 1400/2002 is dit ook het uitgangspunt, maar voor kwantitatieve selectieve distributiestelsels voor de verkoop van nieuwe motorvoertuigen ligt deze drempel op 40 %. Voor enkel kwalitatieve selectieve distributiestelsels geldt onder Verordening 1400/2002 zelfs in het geheel geen marktaandeeldrempel.
Bij overschrijding van een marktaandeel van 30 %, kan geen gebruik meer gemaakt worden van de Groepsvrijstelling Verticalen. Daarmee is nog niet gezegd dat dit leidt tot een overtreding van het kartelverbod, maar dit moet dan wel van geval tot geval worden bekeken. Hierbij moet – kort gezegd – worden beoordeeld of de voordelen van het distributiestelsel opwegen tegen de (potentiële) nadelen voor de mededinging. Overigens waren er in 2009 in Nederland geen merken of concerns die een 30% marktaandeel behaalden. Onder de huidige marktomstandigheden is deze wijziging dus vooralsnog zuiver academisch.
B) Mogelijkheden merkexclusiviteit verruimd
Onder de Groepsvrijstelling Verticalen mag een fabrikant/importeur in beginsel een zogenoemd non-concurrentiebeding (merkexclusiviteit) bedingen voor maximaal 5 jaar. Na deze periode moet weer opnieuw worden onderhandeld. In de praktijk betekent dit dat de waarborgen die in Verordening 1400/2002 stonden om ervoor te zorgen dat dealers binnen een selectief distributiestelsel meerdere merken ‘onder één dak’ konden voeren, zal verdwijnen en fabrikanten/importeurs die een selectief distributiestelsel hanteren – mits zij aan de overige voorwaarden de Groepsvrijstelling Verticalen voldoen – in de regel merkexclusiviteit kunnen eisen, althans telkens voor een periode van maximaal 5 jaar. Het is echter de vraag of – mede gelet op dit maximum van vijf jaar – de huidige situatie op de markt vanaf medio 2013 wezenlijk zou veranderen vanwege deze (vanuit het perspectief van de fabrikant/importeur) versoepeling van de regels. Niettemin kunnen wij ons voorstellen dat er multimerkendealers zijn die deze voorgenomen wijziging met enige bezorgdheid tegemoet zien.
C) Een aantal specifieke regelingen verdwijnt
Verordening 1400/2002 voorzag in bepaalde regelingen die reparateurs en dealers moesten beschermen. Hierbij kan worden gedacht aan de minimale duur van een overeenkomst van 5 jaar, relatief lange opzegtermijnen en de garantie dat de dealer/reparateur zijn onderneming kon overdragen aan een derde met behoud van rechten. Deze voorwaarden voor een vrijstelling komen te vervallen. Verordening 1400/2002 voorzag bovendien in een verplichting om onafhankelijke marktdeelnemers toegang te verlenen tot technische informatie die noodzakelijk is voor het onderhoud en herstel van motorvoertuigen. Uit de Ontwerp-Verordening lijkt te volgen dat deze voorwaarde ook per 1 juni 2013 komt te vervallen. Echter, volgens de Europese Commissie wordt een soortgelijke verplichting door Verordening 715/2007 in het leven geroepen.
Het mededingingsrechtelijke regime voor de automobielsector gaat dus op de schop. In zijn algemeenheid betekent dit enerzijds dat een aantal overeenkomsten geen gebruik meer zal kunnen maken van een ‘automatische’ vrijstelling op grond van een verordening door de overeenkomsten eenvoudigweg op te stellen aan de hand van de voorwaarden van zo’n verordening. Dit betekent dat deze overeenkomsten daadwerkelijk op hun ‘mededingings-merites’ beoordeeld zullen moeten worden. Anderzijds komen bepaalde waarborgen voor dealers en reparateurs te vervallen.
Of een en ander tot ingrijpende veranderingen zal leiden, kan alleen van geval tot geval worden bepaald. In ieder geval zal het na de definitieve invoering van de nieuwe regels zaak zijn de geldende overeenkomsten en handelswijzen tegen het licht te houden om te bekijken of deze nog wel geoorloofd (zullen) zijn. Tot slot wijzen wij er nog op dat er tot 10 februari 2010 de gelegenheid is om op de ontwerpen van de Europese Commissie te reageren. Uiteraard advisereert Loyens & Loeff u desgewenst graag in dit kader.